臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1515號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
（另案在臺灣高雄監獄執行中）指定辯護人 陳慧敏律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6604號），本院判決如下：
主 文丙○○犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權捌年。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，於民國96年7 月10日下午2 時許，在高雄縣○○鎮○○○路○○○ 號「代天府」廟宇（下稱代天府）旁，以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 小包（驗前淨重0.055 公克，驗後淨重0.041 公克）與綽號「益仔」之乙○○（乙○○涉犯施用毒品罪嫌部分，另由檢察官依法處理）。嗣因乙○○於該日下午3 時許，在上開廟宇旁為警方查獲持有上開毒品，隨後即供出該毒品係向丙○○購買之事實，始查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告丙○○及其辯護人否認證人乙○○於警詢及偵訊陳述之證據能力，經查：
⒈被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，本案證人乙○○於偵查中之陳述，業經其依法具結，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據證人乙○○做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸首揭說明，證人乙○○於偵查中之證述應有證據能力。
⒉按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人乙○○於警詢中就有關被告販賣第一級毒品犯行部分，陳稱：伊向被告買過5、6 次海洛因，最後1 次是96年7 月10日為警查獲當天，警方在伊身上查扣的海洛因即係向被告購買的，伊向被告購買毒品，每次重約0.1 至0.2 公克，每小包500 元等語（警卷第24至27頁），與其於本院審理中結證稱：伊向被告拿過5至7 次海洛因，每次都是免費，因為伊有毒癮，被告請伊施用，伊在警察局稱每小包500 元係指以那樣重量的海洛因大約價值500 元，伊於查獲當天有交給被告1000元，是伊先前向被告借款，伊還款給被告等語（本院卷第68至73頁）不相符合，惟乙○○於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，而乙○○接受警詢當時並未直接面對被告，心理壓力較小，所為證述之內容對基本事實之供述始終一致，復未陳述有遭不法取供及毒癮發作之情，再者，一般社會大眾均知販賣毒品係屬重大犯罪，而乙○○與被告間亦無仇恨，當無僅因於身上查扣1 小包海洛因即設詞誣陷向被告購買之理，是考量乙○○警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，本院認乙○○於警詢時之證述具有可信之特別情況，且基於發見真實之需求，具有重要關係，並為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應有證據能力。
㈡被告於警詢時自白：乙○○於96年7 月10日查獲當天，為警
查扣之海洛因1 小包，是伊販賣與乙○○的，1 小包賣500元，伊販賣毒品約6 個月了等語（警卷第5 、6 頁），惟被告於本院準備程序時，陳稱：固然警察沒有違法取供的行為，但上開警詢自白係因伊當時藥癮發作，神智不清所為等語（審訴卷第27頁反面）。按被告之自白非出於自由意志者，應認為不具自白任意性，該自白應無證據能力，若自白是否出於任意性有疑義時，應對該自白之任意性為調查。查本院於審判期日當庭勘驗被告於警詢時就本件有關陳述之錄音帶內容，錄音內容之勘驗結果核與警詢筆錄之記載意旨兩相符合（本院卷第73至76頁），且依勘驗結果顯示：被告與警察答詢之過程，其內容相當清晰，警察所詢問之方式、態度亦均平和，並非用其他詐欺等不法手段，被告之回答亦均就警詢之問題逐一回答，內容亦清晰，且未顯示其他有受到不法待遇之情形。依被告所回答之內容及語調聽之，被告當時之精神及意識均相當清楚，能針對警詢所提問之問題逐一清晰、明確回答，並就販賣之時間、對象、金錢與地點均能完整回答警詢所提問之各該問題（本院卷第75、76頁）。由此觀之，被告於警詢之前揭自白供述，尚非基於警察之違法取供，亦無被告所稱藥癮發作，神智不清之情形，甚為明確。從而，被告於警詢之自白非出於不法取供，且出於被告自由意志所為，應可認定。是被告於警詢中所為之自白供述，既係出於自由意志下之任意性陳述，應認有證據能力。
㈢本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑
事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告及其辯護人或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、訊據被告固坦承有於96年7 月10日下午2 時許，在代天府旁，交付第一級毒品海洛因1 小包（驗前淨重0.055 公克，驗後淨重0.041 公克）與乙○○之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊在警察局確實有稱伊有販賣毒品，警察沒有違法取供，係因伊當時藥癮發作，神智不清，才會講成伊販賣毒品，實際上是丁○○在販賣毒品，伊只是幫丁○○送毒品而已，伊幫丁○○送海洛因給乙○○，有向乙○○拿取1000元，但該現金不是販毒的代價，是借款的返還云云。惟查：
㈠被告於前揭時地，以500 元之價格，販賣第一級毒品海洛因
1 小包（驗前淨重0.055 公克，驗後淨重0.041 公克）與綽號乙○○之事實，業經被告於警詢時供稱：乙○○於96年7月10日查獲當天，為警查扣之海洛因1 小包，是伊販賣與乙○○的，1 小包賣500 元，伊販賣毒品約6 個月了等語（警卷第5 、6 頁），核與證人乙○○於警詢時證稱：伊向被告買過5 、6 次海洛因，最後1 次是96年7 月10日查獲當天，警方在伊身上查扣的海洛因即係向被告購買的，伊向被告購買毒品，每次重約0.1 至0.2 公克，每小包500 元等語（警卷第24至27頁）；於偵訊時具結證稱：伊向被告買過海洛因，時間忘記了，伊只記得最後1 次是96年7 月10日，買多少數量、價格伊忘記了，被告都將毒品分成1 包、1 包，價格有500 元或1000元不等等語（偵卷第11、12頁）相符一致。
且乙○○於前揭時地為警查獲時，扣得白色粉末1 小包（驗前淨重0.055 公克，驗後淨重0.041 公克），經送驗確實含有海洛因成分，有扣押物品目錄表（審訴卷第21頁）、高雄市立凱旋醫院96年7 月23日高市凱醫驗字第4494號濫用藥物成品檢驗鑑定書（審訴卷第23頁）在卷可稽，又查獲當天經徵得乙○○同意採集其尿液送驗，檢驗結果確實呈可待因、嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司96年7 月26日報告編號：KZ000000000000濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（審訴卷第25頁），復有前揭海洛因1 小包（驗前淨重0.05
5 公克，驗後淨重0.041 公克）另案扣押，是被告販賣第一級毒品海洛因與乙○○之事實，應堪認定。
㈡被告雖於警詢後改稱：伊沒有販賣毒品，是丁○○在賣毒品
，伊只是幫丁○○送毒品而已，買家會跟丁○○聯絡並約定地點，伊再依丁○○指示，將毒品送至指定地點交易等語（警卷第6 、7 頁），於偵訊時辯稱：96年7 月10日乙○○被查獲當天，伊是幫丁○○送毒品給乙○○，毒品價格是1000元，伊有向乙○○收取等語（偵卷第13頁），於本院於準備程序辯稱：伊有向乙○○拿取1000元，但乙○○稱該現金是他欠丁○○的等語（審訴卷第27頁反面），於審理程序則辯稱查獲當天有取得1000元，係乙○○欠伊之借款等語（本院卷第70、78頁）。惟查：被告所辯伊受僱於丁○○，幫丁○○送毒品一節，核與證人乙○○於偵訊具結證稱：伊打電話向被告購買毒品，被告常常在換電話，伊不認識丁○○等語（偵卷第11、12頁）不符，且尚無其他事證顯示丁○○確有販賣毒品情事（丁○○販賣毒品部分業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），難認屬實。其次，就被告向乙○○取得1000元一節，被告先係辯稱該1000元係毒品代價，後又稱該1000元係乙○○欠丁○○之借款，又改稱係乙○○欠伊之借款，矛盾不一，益徵其稱借款返還云云，顯係卸責之詞，難以採信。綜上所述，被告前揭所辯，核與現有事證不符，且相互矛盾，難認所辯信實，自難憑採。
㈢證人乙○○雖於本院審理時具結證稱：伊向被告拿過5 至7
次海洛因，均係無償，伊於查獲當天有交給被告1000元，是伊先前向被告借款，伊還款給被告等語（本院卷第68至73頁），惟此已與被告前揭辯稱有所不符，況且海洛因價值昂貴，參以證人乙○○陳稱：伊與被告係一起買毒品認識的朋友，認識不久，交情普通等語（本院卷第71、73頁），被告實無多次贈與乙○○海洛因施用之動機與必要，顯見證人於本院審理時改稱如上，顯係迴護被告之詞，要難採信。
㈣再按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第一級毒品海
洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第一級毒品海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被告上開出售第一級毒品海洛因與證人乙○○之交易，具有營利之意圖，亦堪認定。
㈤綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條所稱之第一級毒品，不得非法販賣、持有。核被告販賣海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之行為，應為販賣之行為所吸收，不另論罪。被告固有意圖營利販賣第一級毒品海洛因之行為，惟其因而取得之利益僅有500 元，金額非鉅，所販售之毒品數量亦僅1 小包，數量亦非龐大，被告僅係零星將第一級毒品海洛因出售他人以獲取利益，與一般大盤毒梟販賣毒品之數量重達數百公克或數公斤以上危害社會治安重大之情形，顯然有別，倘仍對其販賣第一級毒品之犯行科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，爰就其上開所犯之罪，依刑法第59條規定酌減其刑。爰審酌被告貪圖利益，販賣第一級毒品海洛因與他人，危害他人身心健康，並影響社會治安，犯後復矢口否認犯行，實有不該，及其犯罪之動機、目的、手段、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，又依其犯罪性質並有褫奪公權之必要，爰宣告褫奪公權8 年。被告販賣第一級毒品所得財物500 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。末查，在乙○○身上查獲之海洛因1 小包（驗前淨重0.055 公克，驗後淨重
0.041 公克），係被告販賣與乙○○之物，且係查獲乙○○施用毒品之證物，並非本案查獲之物，自不得於本案中為沒收銷燬之宣告（臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1661號判決可資參照），附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 17 日
刑事第十庭 審判長 法 官 莊松泉
法 官 林揚奇法 官 顏銀秋上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 12 月 17 日
書記官 董明惠附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。