臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1658號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
另案在臺灣高雄第二監獄執行中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第6865號），本院判決如下：
主 文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
其餘被訴施用第一級毒品部分無罪。
事 實
一、甲○○前於民國85年間分別因重利、妨害自由及違反肅清煙毒條例案件，分別經臺灣高等法院高雄分院以85年上訴字第1178號判處有期徒刑1 年6 月、臺灣高雄地方法院以85年度訴字第998 號、85年度訴字第1097號各判處有期徒刑3 年6月、8 月，均告確定，於87年12月1 日縮短刑期假釋出監。
於88年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於88年7 月17日釋放出所。89年間再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院檢察署以89年度毒偵緝字第109 號起訴並聲請戒治，並經臺灣高雄地方法院以89年度訴字第1586號判處有期徒刑1 年確定，於89年5 月3 日撤銷假釋入所戒治，再於89年6 月28日戒治完畢接續執行有期徒刑，於93年4 月28日縮短刑期執行完畢。又於94、95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院分別以94年度訴字第3168 號 、95年度訴字第2032號各判處有期徒刑10月、
9 月確定，再於95年4 月21日入監執行，於96年7 月16日經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第615 號減刑確定，並於當日徒刑執行完畢出監。復於97年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以97年度訴字第164 號及97年度審簡字第2918號各判處有期徒刑7 月、4 月確定，現正於臺灣高雄第二監獄執行中。詎仍不知悔悟，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年7 月19日3 時許，在高雄市○○區○○○路1 間廟宇旁之朋友家以將海洛因摻水加入針筒注射手臂靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日10時許在該廟宇旁因行跡可疑為警盤查，經警採集其尿液送驗，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件被告甲○○及檢察官對本院所引用審判外陳述之證據，均同意作為本案證據使用，本院審酌各該證據作成之情況，並無不法取供等非任意性情況，認為適當，爰依前揭規定，應具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時自白不諱，且與其於警詢、偵查中之供陳內容大致相符。而被告尿液經送高雄市立凱旋醫院鑑驗後，結果呈可待因及嗎啡陽性反應（係以GC／MS方式檢驗），有濫用藥物尿液檢體監管紀錄表及該院97年7 月29日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可稽，且參酌行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3 日管檢字第110436號函及92年2 月7 日管檢字第0920000881號函，均說明施用海洛因後，於2 至4 天內，其尿液可檢出嗎啡（海洛因之主要代謝物）陽性反應，可證明被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果呈嗎啡陽性反應，足認被告自白與事實相符，其施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，堪以認定。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。又按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所稱之第一級毒品，依法不得施用、持有。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第一項之施用第一級毒品罪，其施用前持有第一級毒品之行為，為其後之施用行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所述之前科及執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治、論罪科刑後，均未戒除毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，暨其犯罪動機、目的、被告生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年7 月16日某時許，在高雄市鼓山區內惟（原名內圍）某處之租屋處，以將第一級毒品海洛因摻水加入針筒注射手臂靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，因認被告另涉有違反毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第16
1 條亦有規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參考）。
三、公訴人認被告97年7 月16日涉犯施用第一級毒品犯嫌，無非以被告偵訊中之自白，及濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、濫用藥物尿液檢體檢驗報告、行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3 日管檢字第110436號函及92年2 月7 日管檢字第0920000881號函等為其主要論據。訊據被告則堅決否認有於97年7 月16日施用第一級毒品之犯行，辯稱：我當時聽錯檢察官問的話，我沒聽清楚16日、19日的區別，事實上我是有施用海洛因1 次。
四、經查：被告於審理中辯稱其偵訊中之自白係出於誤會，則其偵訊中自白是否屬實即有可疑，又本件雖有被告濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、濫用藥物尿液檢體檢驗報告各1 份在卷可參，惟行為人施用海洛因，嗎啡之代謝情況於施用後2 至
4 天仍可由其尿液中檢測出，有前開行政院衛生署管制藥品管理局函附卷可憑，被告既已坦承於97年7 月19日3 時許有施用海洛因1 次，則其於97年7 月19日10時以後接受驗尿之尿液檢驗報告自會呈現嗎啡陽性反應之結果，是尚難徒憑上開證據即認定被告於97年7 月16日有施用海洛因1 次之行為。
五、綜上所述，本案經調查後，除被告於偵訊中曾自白有於97年
7 月16日施用第一級毒品海洛因1 次，惟無補強證據，且被告於本院審理中予以否認，是被告有無於97年7 月16日施用第一級毒品海洛因1 次，尚無從認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告於97年7 月16日有施用第一級毒品1 次之犯行，揆諸前開法律規定及判例意旨，既不能證明被告該次之犯罪，即應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官杜妍慧到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 林柏壽法 官 王靖茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 12 月 26 日
書記官 鍾錦祥附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。