臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1744號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 張志明律師上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3382號），本院判決如下：
主 文甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑參月。
事 實
一、甲○○、丙○○與己○○（丙○○、己○○另經本院通緝）均為高雄籍「榮翔1 號」漁船（編號CT5-1237號）之船員，丁○○（業經本院判處有期徒刑4 月在案）則為該船之船長，其等均明知如附表所示之漁獲，係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）100,000 元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於民國96年12月17日下午6 時許，駕駛該船自高雄港第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，於96年12月17日下午6 時許至97年1 月15日晚間11時許間之某時，在本國領海外某處，以不詳方式取得如附表所示之管制物品共計86,960公斤，再共同將該等漁獲搬運至「榮翔1 號」漁船船艙內藏放後返航。嗣於97年1 月15日晚間11時許，運送如附表所示之管制物品自中和安檢所報關入港時，為行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊（下稱海巡署）中和安檢所安檢人員當場查獲，並扣得船艙內如附表所示私運之管制進口物品共計86,960公斤，始悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、同案被告丁○○、丙○○、己○○接受海巡署人員、檢察事務官詢問時所為之陳述，對於被告甲○○無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。經查，同案被告丁○○、丙○○、己○○接受海巡署人員、檢察事務官詢問時所為之陳述，均屬於被告甲○○以外之人於審判外之陳述，均係傳聞證據，本無證據能力，而同案被告丁○○、丙○○、己○○於本院審理中均未以證人身分具結作證，均不符刑事訴訟法第159 條之2 、之3 傳聞例外之規定，被告甲○○之辯護人既於本院審理中爭執同案被告丁○○、丙○○、己○○前開警詢、偵訊之陳述無證據能力，依前開說明，同案被告丁○○、丙○○、己○○於接受海巡署人員、檢察事務官詢問時所為有關被告甲○○之陳述，自不得作為認定被告甲○○有無為本案犯罪事實之證據。
二、證人戊○○於本院審理中證述有關個人意見部分，無證據能力：
按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160 條定有明文。次按證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述，前者係就親身體驗之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力；後者則供述其個人判斷某事項之意見，因一般證人對該事項未必具備專門知識經驗，與鑑定人或鑑定證人係本其專業而提供判斷意見之情形有別，其意見之判斷，自不免生個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，刑事訴訟法第160 條之規定即學理上所稱之意見法則。如證人於供證時，就其體驗事實與個人判斷意見參雜不分，一併供述，事實審法院自應將其中無證據能力之屬於證人個人意見部分予以排除，僅得就證人體驗之供述，為證據價值之判斷（最高法院95年度臺上字第4737號判決意旨參照）。查證人戊○○於本院審理中到庭為證時，就本件漁獲是否為被告甲○○與同案被告丁○○、丙○○及己○○共同自行捕獲之證述，係證人戊○○非以實際經驗為基礎之個人意見及推測之詞，被告甲○○之辯護人既於本院審理中爭執證人戊○○證述有關個人意見部分無證據能力，則此部分不能採為認定被告甲○○犯罪之證據。至其就對於本件「榮翔1 號」漁船進港實施安檢情形之證述，則屬其親自見聞之事項即前述所謂「體驗之供述」，揆諸前揭說明，自有證據能力。
三、海巡署中和安檢所職務報告書、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表，均無證據能力：
按刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書，在兼具公示性、例行性、可信性之原則下，雖屬傳聞證據，仍例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，本件被告甲○○及其辯護人主張無證據能力之海巡署中和安檢所職務報告書、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（見海巡署南五總字第0970010383號卷《下稱警卷》第1 、30頁），均為被告甲○○以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，且均為本案發生後，由海巡署安檢人員針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，亦非第159 條之4 第3款之文書，故均不具有證據能力。
四、行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）97年1 月17日出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，及該署97年9 月18日漁二字第0971220815號函、98年1 月22日漁二字第0981200909號函中關於漁獲是否自行捕獲之判斷意見部分，均無證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依刑事訴訟法第19
8 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。司法警察官、司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，固非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第206 條之適用，自亦不該當同法第159 條第1 項之除外規定，而應受傳聞法則之規範（最高法院97年度臺上字第612號判決意旨參照）。另鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206 條第1 項規定甚明，此項規定於法院、審判長、受命法官或檢察官依同法第208 條囑託機關鑑定時，亦在準用之列。準此，法院囑託鑑定機關為就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。刑事審判，係採直接審理主義及言詞主義，法院憑直接之審理及言詞之陳述，獲得態度證據，形成正確之心證，以為證據證明力之判斷，若證人以書面代替陳述、警察局之查訪報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。
(二)經查，卷附之漁業署97年1 月17日出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真（下稱諮詢傳真，見警卷第31至32頁），係海巡署中和安檢所請求漁業署協助諮詢，經漁業署轉向相關專家諮詢彙整後，再以電話傳真方式回覆中和安檢所等情，有上開諮詢傳真主旨欄記載：有關「榮翔1 號漁船（CT5-1237）於97年1 月15日涉嫌走私漁產品案，『經諮詢有關專家』，提供諮詢意見如下」等文字為據，堪可認定。而臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）98年5 月5 日檢文允字第0981000591號函（見訴字卷一第125 頁）固表示漁業署係高檢署概括選任之鑑定機關，上開諮詢傳真係司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行送請檢察機關預先選任之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定後，由鑑定機關即漁業署所出具之鑑定報告等語。惟查，漁業署所出具之上開諮詢傳真並未記載所謂之「有關專家」之姓名、服務單位等可資辨別之特徵，而本院函請漁業署提供該專家之姓名、相關學經歷背景等資料，漁業署以其提供之諮詢意見係行政協助性質，故仍不提供該專家之姓名、學經歷背景等資料予本院，有本院98年1月10日雄院高刑創97年度訴字第1744號第1194號函（稿）、漁業署98年1 月22日漁二字第0981200909號函各1 份在卷可稽（見本院97年度訴字第1744號卷《下稱訴字卷》卷一第29至31、78至79頁），準此，若上開諮詢傳真之內容有待釐清之疑點，本院即無從通知上開專家以言詞報告或說明，亦無從依直接及言詞審理方式加以調查，訴訟當事人更無從針對上開諮詢傳真之疑點，對該專家實施交互詰問，以保障其辯護權。且自上開諮詢傳真之內容觀之，僅記載該等專家判定之結果及簡略記載判斷之依據，並未詳載鑑定之經過，亦與上開刑事訴訟法第206 條第1 項規定不符。準此，揆諸前揭說明，上開漁業署出具之諮詢傳真1 份，尚難認屬刑事訴訟法所定之「鑑定」，其性質應為證人以書面代替陳述之「傳聞證據」，應受傳聞法則之規範。而上開諮詢傳真係本案發生後，由漁業署委託有關專家針對個案所製作，並非漁業署公務員本於職務上所製作之紀錄文書、證明文書，不具備公示性及例行性之要件，亦非其他於可信之特別情況下所製作之文書，自不符合刑事訴訟法第159 條之4 之例外情形，被告甲○○之辯護人既否認上開諮詢傳真之證據能力，自不得作為認定被告甲○○有無為本案犯罪事實之證據。
(三)次查，本院函請漁業署就前開諮詢傳真之疑義部分再作說明，經漁業署分別以97年9 月18日漁二字第0971220815號函、98年1 月22日漁二字第0981200909號函覆本院（見本院97年度審訴字第2239號卷《下稱審訴卷》第67至88頁、訴字卷一第78至89頁），其中有關本件漁獲是否自行捕獲之判斷意見部分，仍是漁業署綜合彙整相關漁業專家意見後，再以漁業署之名義函覆本院，仍未於函文中提供相關專家之姓名、單位等資料，揆諸前揭說明，亦難認屬刑事訴訟法所規定之「鑑定」。被告甲○○之辯護人既於本院審理中爭執該函文之證據能力（見訴字卷二第59頁），則依前述之理由及考量，上開函文中有關本件漁獲是否自行捕獲之判斷意見部分自不得作為認為被告甲○○有無為本案犯罪事實之證據。但上開二函文中除漁獲是否自行捕獲之判斷意見外，其餘內容如一般漁船作業之實況、照片、被告丁○○之船員資料、VDR 航程紀錄圖之判讀等客觀事實之陳述，則不在此限。
五、其他不爭執之供述證據與非供述證據，均有證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件除上述無證據能力之證據外，以下所引用之證據，均經本院依法踐行調查證據程式，公訴人、被告甲○○及其辯護人俱不爭執各該證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，未就上開證據之證據能力聲明異議，復查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌上開證據之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，揆諸前揭規定，認上開證據俱有證據能力，均得為本案之證據。
乙、有罪部分（即懲治走私條例部分）：
一、訊據被告甲○○固不否認與同案被告丁○○、丙○○、己○○共同於96年12月17日下午6 時許，駕駛「榮翔1 號」向中和安檢所報關出港，嗣於97年1 月15日晚間11時許自中和安檢所報關進港時，漁船船艙內載有如附表所示之漁獲，合計86,960公斤之事實，惟矢口否認有何走私管制物品進入臺灣地區之犯行，辯稱：船上漁獲都是自己捕獲的云云。被告甲○○之辯護人則以：⑴漁業署98年7 月29日漁二字第0981241528號函（辯護意旨㈡狀誤載為98年7 月29日農授漁字第0981322486號函）所檢送之航跡圖（下稱第二份航跡圖）上所載出港時間係2007年12月17日00：00，進港時間是2008年1月15日23：59，與本件「榮翔1 號」漁船實際出港時間為96年12月17日下午6 時，進港時間為97年1 月15日晚間11時，有所不同；且第二份航跡圖亦與漁業署於97年6 月19日以漁二字第0971213214號函所檢附之航跡圖（下稱第一份航跡圖）不同；漁業署亦未解釋第一份航跡圖何以會有人工手寫痕跡，顯見漁業署所檢送之第二份航跡圖是否能正確紀錄本件「榮翔1 號」漁船之航跡，容有疑義。⑵本件漁船進港安檢人員所證述有關「榮翔1 號」漁船無導索裝置、漁網放置位置不對、打包機束帶長期未使用等陳述，均係安檢人員個人推測之意見，「榮翔1 號」漁船係舊式漁船，不需導索裝置即可運作。⑶行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物品項目及其數額」及貿易法規授權公告內容之變更，應屬法律變更，而非事實變更，準此，本件應依刑法第
2 條第1 項從舊從輕（辯護意旨㈡狀誤載為從新從輕）原則，適用行政院97年2 月27日修正公告之「管制物品項目及其數額」丙項規定，亦即僅限於一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列物品，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過100,000 元者或重量超過1,000 公斤者，方屬管制進口物品，而本件公訴人並未舉證證明如附表所示漁獲之原產地為大陸地區，自不能證明被告甲○○有起訴書所載之犯行。⑷縱認被告甲○○有起訴書所載犯行，然主管機關未依行政院92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項但書規定，制訂供漁民如實申報非自行捕獲漁產品貨名、產地，而使該非自行捕獲漁產品變為非管制進口物品之機制，使有心申報者也無從申報，致無合法化之可能，足見主管機關有關此部分漁業政策之規劃有所疏漏，不宜完全歸咎於私運漁產品之漁民。⑸海巡署如在漁民第一次涉嫌走私漁產品進口時，即依法移送，將使漁民有所警惕，然海巡署人員係累積一、二年之時間，始連同先前疑似走私之案件，一併移送偵辦，海巡署身為偵查輔助機關，此部分作為實有可議之處等語，為被告甲○○辯護。
二、經查：
(一)被告甲○○與同案被告丙○○、己○○同為「榮翔1 號」漁船之船員，同案被告丁○○則為該船之船長，彼等於96年12月17日下午6 時許共同駕駛該漁船自中和安檢所報關出港後，於97年1 月15日晚間11時許載運如附表所示之漁獲，合計86,960公斤，自中和安檢所報關進港之事實，為被告甲○○所不爭執，復有漁船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、行政院農業委員會漁業執照各1 份、該漁船進港時現場照片36張及船上漁獲照片40張在卷可稽（見警卷第33至76頁），此部分之事實，堪可認定。
(二)「榮翔1 號」漁船自96年12月17日下午6 時許報關出港後，於同日下午7 時34分許以航速介於0 至0.9 浬之速度駛離臺灣，嗣後以每小時航速超過0.9 浬之速度航行，直接往大陸地區福建省東山島之方向航行，而於96年12月18日進入東山島附近海域（接近北緯23度44分，東經117 度31分處）停留，途中並無停留、暫停、緩慢前進之跡象，嗣「榮翔1 號」漁船於96年12月22日中午12時56分許，在東山島附近海域失去船位訊號，直至97年1 月15日始再次出現船位訊號，並以每小時航速超過0.9 浬之速度返航回臺，返航期間亦無停留、暫停、緩慢前進之跡象等情，有漁業署98年7 月29日漁二字第0981241528號函及所附之航程記錄器（VDR ）航跡圖影本（即前述之第二份航跡圖）、漁業署98年10月22日漁二字第0981248570號函及所附之第二份航跡圖正本、內政部98年10月28日台內地字第0980201761號函各1 份在卷可稽（見訴字卷二第66-1至66-3、106 至109 、117 頁），亦堪認定。
而漁船依漁業動力用油優惠油價標準之規定，裝設航程記錄器（VDR ）之目的，固係為記錄作業時數，據以核算漁業動力優惠用油量，惟航程記錄器記錄航跡是運用GPS 衛星定位原理，利用天線接收衛星訊號加以定位，每隔數分鐘自動將漁船之經緯度位置及時間記錄下來，當漁船前往加油站申購漁船用油時，即透過加油站之航程讀取器（VDRS），擷取前次之航跡紀錄，據以核算優惠用油量，此為發展相當成熟及普遍之技術，現行VDR 利用該項GPS 定位系統，其精準度及誤差範圍，會落在圓周半徑公差7 公尺以內（90％），即90％之定位在半徑7 公尺圓周範圍內，VDR 啟用至今尚未發現有定位嚴重偏差之情形，業據漁業署分別以97年6 月19日漁二字第0971213214號函、97年10月7 日漁二字第0971220817號函、98年1 月22日漁二字第0981200909號函、98年7 月29日漁二字第0981241528號函說明甚詳（見審訴卷第29頁、訴字卷一第78至79頁、訴字卷二第66-1、82至83頁），堪認航程記錄器所記錄之漁船航跡正確性甚高。再觀之漁業署函覆本院之第2 份航跡圖（正本見訴字卷二第108 頁，影本見訴字卷二第66-3頁），左下角清楚載明：「CT0-000000：航跡期間0000-00-00,00 ：00：07至0000-00-00,23 ：59：37」等字樣，顯見該航跡圖係漁船編號為CT0-000000之「榮翔1號」漁船自96年12月17日凌晨0 時0 分7 秒許起至97年1 月15日夜間11時59分37秒許止間之航跡紀錄，已涵蓋「榮翔1號」漁船本次航行之期間，自堪信上開航跡圖確為「榮翔1號」漁船此次航行之軌跡無誤。被告甲○○之辯護人辯稱：第2 份航跡圖之進出港時間與「榮翔1 號」漁船實際進出港之時間不符云云，顯屬無據，不足採信。至臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）向漁業署索取「榮翔1 號」漁船本次出海之航跡紀錄（自96年12月17日起至97年1 月15日止），經漁業署於97年6 月19日以漁二字第0971213214號函覆高雄地檢署時，所檢附之航跡圖（即前述之第1 份航跡圖），圖上之部分航跡點有人工手寫日期、時間之字樣，且左下角以電腦列印方式記載：「CT0-000000- 加油日期000000
00：航跡期間0000-00-00,15 ：38：30至0000-00-00,10 ：
16：46」等情，有該航跡圖影本1 份在卷可稽（見審訴卷第30頁），固與漁業署嗣後檢送之第2 份航跡圖時間、內容均有所不同，惟依第1 份航跡圖左下角之記載可知，該航跡圖所呈現者乃「榮翔1 號」漁船自95年12月17日下午3時38 分30秒許起至96年1 月8 日上午10時16分46秒許間之航行軌跡，並非本件犯罪事實所載之航次，僅係漁業署於函覆高雄地檢署時所檢附之附件有誤，而第1 份航跡圖上航跡點之所以有人工手寫字樣，則係因漁業署於當時之航跡檢核系統功能有限，無法於航跡圖上自動顯示並列印航跡點之日期、時間，僅能採人工方式查詢後於航跡圖上註記，嗣經漁業署更新航跡檢核系統後，已可於列印航跡圖時，自動顯示並列印部分航跡點之日期、時間及經緯度，是漁業署嗣後檢送本院之第2 份航跡圖（即正確之航跡圖）上即無人工手寫字樣，部分航跡點之日期、時間及經緯度均採電腦列印方式呈現等情，業據漁業署98年7 月29日漁二字第0981241528號函說明在卷（見訴字卷二第66-2頁），準此，第1 份航跡圖既僅是漁業署誤送，且其上人工手寫字樣係受限於航跡檢核系統之功能所致，則自均與航程記錄器能否正確記錄漁船航行軌跡一事無關。被告甲○○之辯護人此部分所辯，亦不足採信。
(三)「榮翔1 號」漁船自96年12月17日出港後直接駛往大陸地區，並於翌日進入大陸地區福建省東山島附近海域停留，途中並無停留、暫停、緩慢前進之跡象，嗣後船位訊號消失，直至97年1 月15日始再次出現船位訊號，並直接返航回臺，返航期間亦無停留、暫停、緩慢前進之跡象等情，業如前述。而「榮翔1 號」漁船為拖網漁船乙節，業據被告甲○○陳述在卷（見警卷第11頁），復有漁業執照1 紙在卷可證（見警卷第38頁）。又拖網是一袋狀網具，利用船筏拖曳在海中，以撈取水產生物，單拖漁網具之基本結構為兩袖一袋網所構成，另附加浮子、沈子、綱索類（手綱、沈子綱、浮子綱、力綱）、網板及網板配件（叉綱、卸扣組、懸綱、G 型扣）組合而成，拖網作業時，網板係連結在曳鋼與手綱之間，和網具一起在海中拖曳，收網時，須先減慢船速，而後啟動絞機收曳鋼，將袖網吊揚上作業甲板，在甲板上卸下漁獲等情，業據漁業署以97年9 月18日漁二字第0971220815號函說明甚詳（見審訴卷第67至69頁）；另一般底拖網漁船未作業時，航速保持在經濟航速（約最大航速之80％），在進行漁撈作業時，投揚網時之船速維持在2 節（1 節＝1 海浬/ 小時，1 海浬為1.852 公里）左右，拖曳網具時船速則維持3 至
4 節，且會視漁獲結果好壞，決定是否沿原路繼續投網作業，或改變航向變換作業漁場位置，因此若有實際進行拖網漁撈作業，航程紀錄圖上會顯示出漁船來回拖曳之跡象等情，則有漁業署98年11月24日漁二字第0981251409號函在卷可稽（見訴字卷二第190 至191 頁）。準此，「榮翔1 號」漁船倘若確有實際進行漁撈作業，其航跡圖當應呈現出來回拖曳之痕跡。然該漁船自96年12月17日出港時起至翌日駛抵大陸地區福建省東山島附近海域，在該處海域停留至96年12月22日，以及於97年1 月15日自東山島附近海域返航回臺，此三段期間之航跡均無緩慢前進、暫時停留、來回拖曳等跡象，與上述漁船實際作業之航跡明顯不符，足認「榮翔1 號」漁船於上開三段期間內並未實際進行捕撈漁獲之作業。另查，「榮翔1 號」漁船自96年12月22日起至97年1 月15日止長達
25 日 期間失去船位訊號，以及漁船裝設航程記錄器（VDR）之目的，係在記錄作業時數，據以核算漁業動力優惠用油量等事實，亦如前述，而航程記錄器主機本身具有開關樞紐，可由使用人自行關閉，航程記錄器所記錄之航跡圖如呈現不連續之航跡，多半係人為故意將航程記錄器關閉所導致等情，有漁業署97年10月7 日漁二字第0971220817號函在卷可稽（見訴字卷二第82頁），參以「榮翔1 號」漁船於失去船位訊號25日之後，於97年1 月15日返航時，航程記錄器又突然回復正常運作，顯示出該漁船返航之正確航跡與航速，堪認「榮翔1 號」漁船之航程記錄器於本次航程中並無損壞，則「榮翔1 號」漁船於上開期間之所以失去船位訊號，應係被告甲○○及同案被告丁○○、丙○○、己○○刻意將之關閉所致。而倘「榮翔1 號」漁船確實在96年12月22日起至97年1 月15日之期間進行實際捕撈作業，當無須故意關閉航程記錄器，致日後無法以作業時數申購優惠用油，無端減少原可享有之利益，是如附表所示之漁獲是否為「榮翔1 號」漁船在上開失去船位訊號之期間所自行捕獲，甚屬可疑。
(四)「榮翔1 號」漁船固設置有拖網、網板、絞機等拖網漁船作業設備，惟拖網絞機沒有導索裝置，滑輪沒有綱繩摩擦痕跡，漁網上沒有魚腥味，也沒有雜魚、垃圾，乾淨且乾燥，兩側甲板亦無曳鋼行經之痕跡，漁獲是裝在麻布袋內之紙箱中，紙箱有用膠帶包裝起來等情，業據證人即中和安檢所安檢人員戊○○、乙○○分別於本院審理中證述綦詳，而證人戊○○、乙○○固無實際操作漁具之經驗，惟其上開證述內容均為其實施安全檢查當時親自見聞之事項，並非個人臆測之詞，且證人戊○○、乙○○對「榮翔1 號」漁船實施安全檢查乃例行性工作，與被告甲○○間亦無何怨隙仇恨，自無故為對被告甲○○不利之證詞，是彼等上開所述自可採信，復有該漁船於97年1 月15日進港時之現場照片36張及船上漁獲照片40張在卷可稽（見警卷第33至76頁）。又如附表所示之漁獲均以紙箱包裝後再置放於麻布袋內，其中包裝如附表編號3 所示海大蝦麻布袋之紙箱內，尚有印製「富」字及蝦子圖樣之小紙盒，每一紙盒內有排列整齊之8 尾海大蝦；如附表編號4 所示之黑市腳則均只有蟹腳，並無蟹身；如附表編號6 所示之草蝦，其包裝之麻布袋內除分別有印製「海老一番」字樣之較大紙箱外，紙箱內部復再以印製「海老一番」字樣之較小紙盒包裝，紙盒內之草蝦排列亦甚為整齊等情，同有上開漁獲照片40張可證，均堪認定。衡諸拖網於作業時係拖曳在海中，收網時係啟動絞機收曳鋼，將袖網吊揚上作業甲板，在甲板上卸下漁獲，且為使曳鋼捲進揚網絞機時，不因曳鋼因互相絞壓損傷，揚網絞機前應會配備曳鋼導索裝置以便將曳鋼排列整齊，參以漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必然竭盡全力捕撈漁獲，自無可能耗費大量人力、時間與淡水，將螃蟹去殼後留下蟹腳，並將漁獲分類後以紙盒、紙箱、麻布袋層層分裝、排列整齊。倘若「榮翔1 號」確有實際操作上開漁具捕撈如附表所示之漁獲，則漁網應不至於未夾雜其他種類之小魚或垃圾，亦不至於完全未在甲板上留下痕跡，且在漁船之拖網絞機未裝置導索裝置，而需花費人力，於每次收網時以人工方式將曳鋼排順後，再浪費人力、時間及淡水將如附表所示總重達86,960公斤之龐大漁獲，以上述細膩之方式加工、分類、排列、包裝，本件「榮翔1 號」漁船上之裝置與所運載進港之漁獲情形，實與拖網漁船於海上作業情形相去甚遠，足認如附表所示之漁獲並非被告甲○○與同案被告丁○○、丙○○、己○○所共同自行捕獲，而係以不詳方式取得後私運回臺無訛。被告甲○○及其辯護人辯稱：如附表所示漁獲乃自行捕獲云云，與事實不符，洵不足採。
(五)按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規制定標準法第2 條（前）之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條、第8 條第1 項、刑法第1 條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬刑法第2 條所謂法律變更範圍之內，自無刑法第2 條之適用。又犯罪構成事實與犯罪構成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關於公告管制物品之種類及數額之變更，乃是行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，不得據為廢止刑罰之認定，無論公告內容之如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響之理，亦即無刑法第2 條第1 項之適用（最高法院49年臺上字第1093號、51年臺上字第159 號、51年臺非字第76號判例意旨參照）。經查，修正前行政院92年10月23日臺財字第0920056338號公告之「管制物品項目及其數額」第丙項第5 款係規定：一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過100,000 元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品；嗣該款規定於97年2 月27日修正公告為：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過100,000 元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品等情，有財政部高雄關稅局97年8 月7 日高普緝字第0971014593號函及所附上開公告各1 份在卷可稽（見審訴卷第40至45頁），固堪認定。惟依前開判例意旨，行政院依懲治走私條例第2 條第3 項規定所公告「管制物品項目及其數額」內容之變更，乃事實之變更，並非法律之變更，自無刑法第2 條第1 項從舊從輕原則之適用。而本件被告甲○○私運非自行捕獲之如附表所示漁獲進港之時間為97年1 月15日，揆諸前揭說明，自應適用修正前行政院92年10月23日公告「管制物品項目及其數額」第丙項第5 款之規定，而無適用行政院97年2 月27日修正公告後該款之餘地。是被告甲○○之辯護人辯稱：本件應依刑法第2 條第1 項規定，適用行政院97年2 月27日修正公告後之規定，限原產地為大陸地區之漁獲始為管制進口物品，而本件公訴人並未舉證如附表所示漁獲之原產地為大陸地區，自應為被告甲○○無罪諭知云云，自不足採。
(六)本件「榮翔1 號」漁船於97年1 月15日自中和安檢所進港後，中和安檢所安檢人員於同日實施安檢後，隨即於97年1 月19日通知被告甲○○與同案被告丁○○、丙○○、己○○到案製作警詢筆錄，並於97年1 月21日檢附相關卷證，函請高雄地檢署依法偵辦等情，有警詢筆錄4 份及97年1 月21日南五總字第0970010383號海巡署走私案件移送書在卷可稽（見警卷第3 至25頁、高雄地檢署97年度偵字第3382號卷第2 至
4 頁），並無拖延移送之情形，被告甲○○之辯護人辯稱：身為偵查輔助機關之海巡署累積一、二年之時間，始連同先前疑似走私之案件，一併移送偵辦，作為可議云云，尚難採信。
(七)按行政院92年10月23公告之「管制物品項目及其數額」第丙項第5 款規定：一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過100,
000 元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品乙節，業如前述。查本件被告甲○○載運進港之如附表所示之漁獲，均屬於海關進口稅則第三章所列之物品乙節，有財政部高雄關稅局97年8月7 日高普緝字第0971014593號函1 份在卷可稽（見審訴卷第40至41頁），而如附表所示之漁獲總重量為86,960公斤，已逾1,000 公斤之管制數量，且非被告甲○○所自行捕獲，而係於本次航行期間以不詳方式取得後搬運上船之事實，已認定如前，準此，如附表所示之漁獲，自屬上開92年10月23公告之「管制物品項目及其數額」第丙項第5 款規定之管制進口物品無疑。被告甲○○私運管制物品進口逾公告數額之犯行，堪以認定。本件事證明確，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告甲○○與同案被告丁○○、丙○○、己○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告甲○○夥同同案被告丁○○、丙○○、己○○以出海捕魚為掩護，共同私運如附表所示之漁獲86,960公斤進入臺灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全危害甚鉅，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，所為實不足取，惟念及我國漁業主管機關並未依行政院92年10月23日公告之「管制物品項目及其數額」丙項第5款但書規定：「但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品」之規定，設計供沿近海作業漁船申報非自行捕獲漁產品之相關機制，使有心申報者也無從申報，致無合法化之可能；且即使主管機關有意將漁船排除於上開92年10月23日公告之「管制物品項目及其數額」丙項但書第5 款規定之適用，亦應事先向漁民作相關宣導及教育，庶免漁民在海洋漁業資源日趨枯竭、漁獲量不足，又面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類而發生謀生不易之窘境下，率而以購買魚類搬運入港之違法情事，本院考量我國主管機關有關此部分漁業政策之規劃有所疏漏，不宜完全歸咎於私運漁產品之漁民，且臺灣海峽漁業資源確日益枯竭，本國漁民謀生不易，及被告甲○○僅為船員，聽從船長指揮，就本件走私犯行，並非居於主導地位，其犯罪動機、目的亦尚稱單純，暨考量其素行、生活狀況、智識程度及其他一切具體情狀，量處如主文所示之刑。又得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知（司法院院字第2832號解釋意旨參照）。另刑法上沒收所謂因犯罪所得之物，係指因犯罪直接所產生或取得之原物而言，若非因犯罪直接所取得之物，而已變賣該物所取得之價金，自不得依刑法第38條第1 項第3 款予以沒收（司法院院字第2140號解釋、最高法院93年度臺上字第4270號、70年度臺上字第5569號判決意旨參照）。查本件扣案如附表所示之86,960公斤漁獲，均係被告甲○○及同案被告丁○○、丙○○、己○○所有，並為被告甲○○及同案被告丁○○、丙○○、己○○共同犯私運管制進口物品犯行所得之物等情，固經認定如前，且本件扣案之漁獲未經財政部高雄關稅局依法沒入等情，有該局98年6 月9 日高普緝字第0981010524號函及本院公務電話記錄各1 份在卷可稽（見訴字卷二第34、102頁），惟本件扣案如附表所示之漁獲於查獲後，即由本件查獲機關海巡署責付同案被告丁○○保管乙節，有漁船（貨）具領保管切結書1 紙可證（見警卷第33頁），而同案被告丁○○則於本院審理中供稱：伊於（查獲）當天就交給賣魚的載走（指扣案之漁獲），共賣了20幾萬等語（見訴字卷二第54頁），堪認扣案如附表所示之漁獲業已變賣，且懲治走私條例並無對於私運之管制物品變賣後之價額追繳或其他特別規定，爰不就如附表所示之漁獲宣告沒收，亦不就同案被告丁○○所自承變賣之所得金錢沒收，併此敘明。
丙、不另為無罪諭知部分（即違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分）：
一、公訴檢察官於本院審理中另以：被告甲○○與同案被告丁○○、丙○○、己○○共同駕駛「榮翔1 號」漁船前往北緯23度05分、東經118 度52分處之行為，已另涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪嫌等語（見訴字卷三第5 頁）。
二、公訴人認根據本件起訴書之記載，被告甲○○另涉犯前開未經許可航行至大陸地區之犯行，無非以被告甲○○為「榮翔
1 號」漁船之船員，於上開時間與同案被告丁○○、丙○○、己○○共同駕駛該漁船航行至北緯23度05分、東經118 度52分處等為其依據。然訊據被告甲○○堅詞否認有何未經許可航行至大陸地區之犯行，並辯稱：伊是輪機長，只負責機艙，航海是船長的事，伊不知道這次航行有進入大陸地區等語。被告甲○○之辯護人則以：⑴起訴書所記載之經緯度並非大陸地區。⑵臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第
1 項之處罰對象為船長，被告甲○○僅為「榮翔1 號」漁船之船員，又無證據顯示被告甲○○與同案被告即「榮翔1 號」漁船船長丁○○間有犯意聯絡及行為分擔，是縱認「榮翔
1 號」漁船本次有航行至大陸地區，被告甲○○亦不該當未經許可航行至大陸地區罪等語，為被告甲○○辯護。
三、經查，依卷附「榮翔1 號」漁船航跡圖上之經緯度估算，公訴人所指之北緯23度05分、東經118 度52分處，雖距臺灣地區較遠，而距大陸地區較近（見訴字卷二第108 頁之航跡圖），惟尚非甚靠近大陸地區，卷內亦無何證據證明上開經緯度所在位置確屬大陸地區，則辯護人辯稱：上開經緯度並非大陸地區等語，並非全然無據。又「榮翔1 號」漁船於96年12月17日下午6 時許報關出港後，直接往大陸地區福建省東山島之方向航行，而於96年12月18日進入東山島附近海域（接近北緯23度44分，東經117 度31分處）之事實，經本院認定如前，是「榮翔1 號」漁船於本次航行中確有行駛至大陸地區乙節，固屬事實，惟按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項規定，違反該條例第28條第1 項規定之處罰對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人。準此，如未經許可，以中華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長。而被告甲○○僅為「榮翔1 號」漁船之船員，並非上開漁船之所有人、營運人或船長，本不具臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條規定船長、船舶所有人或營運人身分犯罪主體之要件，且規劃並決定漁船之航行路徑及出海作業地點，理應屬船長之權限，而綜觀全卷，並無事證顯示身為船員之被告甲○○有參與本次航行路徑及出海作業地點之規劃，或對本次航線及作業地點有決定權或共同決定權，公訴人亦未舉證證明被告甲○○與身為船長之同案被告丁○○間就未經許可航行至大陸地區一事有犯意之聯絡，自不得僅以「榮翔1 號」漁船確有航行至大陸地區之事實，遽認被告甲○○涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區之犯行，辯護人此部分所辯，洵屬有據。
四、從而，公訴人所指被告甲○○涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪嫌部分，舉證尚有不足，此外，復查無其他積極證據足資認定被告甲○○確有檢察官所指之未經許可航行至大陸地區之犯行，原應為無罪之諭知。惟檢察官並未敘明其認被告甲○○涉犯上開懲治走私條例及臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯行，係數罪關係或裁判上一罪關係，依罪疑為輕之法則，應認係指裁判上一罪關係。準此，爰不另就公訴人所指被告甲○○涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪嫌部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳建和
法 官 余銘軒法 官 毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 28 日
書記官 林晏光附錄本案論罪科刑法條：
懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬───────────┐│編號│物品 │重量（公斤，均含冰水）│├──┼────────┼───────────┤│1 │三目蟹 │31,660公斤 │├──┼────────┼───────────┤│2 │小卷 │3,160公斤 │├──┼────────┼───────────┤│3 │海大蝦 │13,795公斤 │├──┼────────┼───────────┤│4 │黑市腳（蟹腳） │4,185公斤 │├──┼────────┼───────────┤│5 │扁魚 │8,010公斤 │├──┼────────┼───────────┤│6 │草蝦 │18,050公斤 │├──┼────────┼───────────┤│7 │瓜仔魚 │8,100公斤 │├──┴────────┴───────────┤│總重86,960公斤 │└───────────────────────┘