臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1700號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 戊○共 同選任辯護人 侯勝昌律師
朱淑娟律師陳正男律師被 告 丙○○
乙○○己○○甲○○上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第34912 號），本院判決如下：
主 文戊○、丙○○、乙○○、己○○、甲○○，均無罪。
理 由
一、檢察官起訴意旨略以：戊○係「永隆1 號」漁船（編號：CT6-0609號）船長，己○○擔任輪機長（負責管理發電機、冷凍設備）、丙○○擔任大副（負責領班的工作）、乙○○（船員）、甲○○（伙房），均係該漁船船員，渠等明知漁貨完稅價格超過新台幣（下同）10萬元或重量超過1000公斤者，為管制進口之物品，仍共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國（下同）96年3 月31日，駕駛該船自高雄港第二港口中和安檢站報關出港後，於96年3 月31日至4 月14日期間，在北緯20度10分、東經114 度20分，自姓名年籍均不詳之人士，取得白鯧、四破魚、白口、九母、紅目鰱、白帶魚、透抽等魚貨，共2 萬6300公斤（26.3噸），再共同將上開魚貨搬運至「永隆1 號」漁船船艙內藏放後返航。嗣於同
（96）年4 月14日上午4 時10分許，「永隆1 號」漁船載運上開魚貨入境高雄港第二港口碼頭，而私運管制物品進口，經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊中和安檢站人員檢查時，當場查獲並扣得上開魚貨（業經財政部高雄關稅局施以沒入處分），因認戊○等5 人均係涉犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例要旨足參。
三、公訴意旨認被告戊○等5 人涉犯上開罪嫌，無非以被告等5人於警詢、偵訊之供述，證人邵俊寬、李益成於偵訊之證述、高雄市100 噸以上漁船進出港申請書、機漁船進出港檢查表、行政院農業委員會（下稱農委會）漁業執照、農委會漁業署（下稱漁業署）97年5 月30日漁二字第0971211320號函附緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真（下稱諮詢電話傳真）、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（下稱諮詢表）、財政部高雄關稅局96年5 月24日高普緝字第0961009556號函、內政部96年6 月21日台內地字第0960097837號函、查獲漁獲照片27紙等資料，資為論據。惟訊據被告5 人堅決否認上開犯行，辯稱：「永隆1 號」是大型漁船，伊等所載運進港漁獲，是在海上抓獲，並非在大陸地區購買，伊等有去大陸海南島、香港、東沙島附近海域捕魚，但無走私等語。
四、關於漁業署函附諮詢電話傳真、諮詢表之證據能力部分：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定。雖現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 人或數人充任「鑑定人」之選任「自然人鑑定」外，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人之鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟依同法第198 條、第
208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。次按同法第206條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」；且法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第1 項之規定，同法第208 條亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院於必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。移送機關以書面代替證人、鑑定人之陳述、警察機關之查訪報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。
㈡關於「永隆1 號」進港查獲漁獲，是否為該漁船於本次航程
所自行捕獲乙節，卷附之漁業署函附上開諮詢電話傳真、諮詢表，並未經檢察官選任任何就此事項具有「特別知識經驗」，或「經政府機關委任有鑑定職務」之自然人為鑑定，而農委會或漁業署亦非前開所述受檢察官囑託為鑑定之相當機關，依前開說明，上揭「諮詢電話傳真」非屬於刑事訴訟法規定之「鑑定」，應為證人以書面代替陳述之「傳聞證據」，其證據能力既經被告戊○及其辯護人以其並非檢察官所委託之鑑定，否認其證據能力等語明確（參本院1 卷第37頁），自應由本院宣告無證據能力。至其餘被告丙○○等4 人雖均表示同意有證據能力等語。惟被告丙○○等4 人年齡屬49歲至67歲之中、老年人，智識程度不高，且均未選任辯護人為其等辯護（本案非強制辯護案件），無法受到法律上諮詢協助，容為不明瞭「證據能力」法律上意義所致；而移送機關就該「諮詢表」，僅由船長戊○1 人簽名送請諮詢意見，未讓被告丙○○等4 人有表示意見之機會，程序上容有未周；且該「諮詢電話傳真」並非漁業署公務員本於職務上所製作之紀錄文書、證明文書，或其他於可信之特別情況下所製作之文書，即不符合刑事訴訟法第159 條之4 之例外情形，基於訴訟上被告無自證己罪之義務，因認該「諮詢電話傳真」、「諮詢表」於本案不適作為證據，不具證據能力。
㈢其他本判決理由所援用之證據資料（含供述證據及非供述證
據），被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力（參本院1 卷第37、38頁），本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。
五、經查：㈠本件就⑴被告戊○為「永隆1 號」漁船船長，與船員即被告
丙○○（領班）、乙○○（船員）、己○○（機械管理）、何心福（伙房），5 人共乘該漁船，於上開時間，由高雄港第二港口中和安檢站報關出港，並於96年4 月14日載運上開種類、數量之漁獲返港；⑵被告5 人出海作業海域包刮北緯20度10分、東經114 度20分，及北緯20度20分、東經114 度10分等處，均屬我國領海及鄰接區法第3 條、第14條所定之12海浬領海、24海浬鄰接區之範圍外（即公海）等情，被告
5 人及公訴人均不爭執，並有被告5 人於警、偵訊之供述，及上開漁船進出港申請書、漁船進出港檢查表、漁業執照、內政部96年6 月21日函各1 紙、漁貨照片27紙在卷可稽，堪認真實。惟被告5 人以上開情詞置辯，則就上開漁獲是否被告等人自行捕獲，即為本件審究之重點。
㈡按為懲治私運政府管制物品或應稅物品之進口或出口，特制
定懲治走私條例；私運管制物品進口、出口逾公告數額者，即構成私運管制進口、出口物品罪；而所稱管制物品及其數額，由行政院公告之，懲治走私條例第1 條、第2 條第1 項、第3 項定有明文。再依行政院92年10月23日公布施行之管制物品項目及其數額、丙管制進口物品項第5 款規定：一次私運一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過一千公斤者：五、海關進口稅則第一章至第八章所列之物品…但報運進口第5 款之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品。被告5 人上開載運進港之漁獲，係屬於海關進口稅則第一章至第八章所列之物品；且重量已逾1000公斤之管制數量已屬明確，合先敘明。
㈢其次，有關北緯20度10分、東經114 度20分，係距離我國公
布第1 批領海基線東沙群島正常基線137.38海浬處，該海域並不在我國領海（12海浬）、鄰接區（24海浬）範圍內，但在我國200 海浬專屬經濟海域內（即公海）等情，有內政部96年6 月21日台內地字第0960097837號函在卷可稽（參偵卷第59頁）。然本案移送機關並無檢送有關「永隆1 號」有何在上開經緯度公海上，或大陸地區領海內某處，向大陸地區籍漁船交易、取得魚貨之任何照片、單據或證據資料供參。再漁船全球定位系統（GPS） 係利用衛星船位訂位之系統，由船主自行採購安裝於船上，有關該船GPS 資料無從提供，應洽船主；而「永隆1 號」漁船有依「漁業動力用油優惠油價標準」規定，裝設航程記錄器，係據以核算漁業動力用油優惠用油量，檢附該漁船96年3 月31日至4 月14日之航跡圖
1 份等情，有漁業署以97年6 月9 日漁二字第09712118 64號函在卷可稽（參本院1 卷第65、74頁）。然該航跡圖僅能顯示「永隆1 號」於96年3 月31日16時22分自高雄港第二港口出港後之航向、時間、經緯度，於同年4 月2 日至7 日21時24分許，到達香港島密接海域，並於96年4 月10日1 時32分許，到達大陸地區海南島（省）東北側密接海域，固可研判「永隆1 號」本航次有進入大陸地區，然究無法判認係在大陸地區購買、取得上開漁獲，亦無從判認係在大陸領海、公海上，向大陸籍或何國籍漁船購買等情明確。從而，起訴書以被告等5 人係自不詳人士取得上開白鯧等7 種魚貨（共
26.3噸），再由被告5 人共同搬運裝載於船艙內返航等語，尚欠缺積極證據證明，即無從為此項認定。
㈣又證人即移送機關員警邵俊寬、李益成雖於偵訊時證稱：伊
等查獲「永隆1 號」，結果發現該船漁獲就是過多，伊等有採樣送給漁業署作魚貨判定，伊等開艙檢查時，發現魚貨量滿載，沒有剩餘箱子，包裝箱外面有一些英文字母，依照該船出港、進港之時間，與其等漁獲不相符合等語（參偵卷第
53、54頁）。惟其2 人同時證稱：伊等檢查他們漁網、漁具是否可以捕獲這些魚貨，當時伊等無法判斷這些魚貨，所以無法判定是否該漁船捕獲；查獲時，船長、船員都是正常之表情，魚貨有包裝，有自動打包機等語明確（參偵卷第54頁）；顯見該漁船上確有裝箱自動打包機，且上開2 證人無法認定漁獲並非被告5 人自行捕獲等情明確。而證人邵俊寬、李益成僅係「永隆1 號」進港時在場監卸作業，並未於本航次隨同該漁船出港作業，自無法在海上目睹耳聞被告5 人並非自行捕獲、係向何人交易、搬運入艙等情明確；且上開諮詢表、諮詢電話傳真既無證據能力，無從參酌。從而，尚無從逕以推論被告5 人載回之漁獲係出港後向人交易、搬運所得，即難據上開2 人證述而遽為被告5 人不利之認定。㈤承上，本案既無具體證據證明被告5 人於上開時地，非自行
捕獲，而自不詳人士取得而載運漁獲入境，自難遽為推論其等有私運管制物品進口逾公告數額之犯行。此外，檢察官並未具體指明被告5 人有何違反上開規定之情事，並舉出證據方法供本院調查審認，即無法為此事實之認定。
五、綜上所述，本件檢察官所舉之證據，尚不足使本院採信被告
5 人有上開指訴之犯行，尚有合理之懷疑存在，無法為此事實之認定。此外，復查無其他積極證據足認有公訴意旨所指犯行，被告戊○等5 人既未經證明犯罪，揆諸首揭規定及說明，自應均為無罪之諭知。
六、至移送機關今後宜就漁船進港卸載之漁獲種類，是否為我國領海、鄰接區所得捕獲之魚種、是否自行捕獲，先行與檢察機關通盤檢討委託機關鑑定或專家鑑定，妥予具體判明後，再行移送檢察機關偵查。另卷內「永隆1 號」本航次之航跡圖各1 份，顯示該漁船於上開時間，已進入大陸地區海南省東北側密接海域，則該船長即被告戊○是否未經許可進入大陸地區，有無觸犯台灣地區與大陸地區人民關係條例有關規定，宜由檢察官及主管機關為適法之處理，附此敘明。
七、末查，依97年2 月27日修法前「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書規定之文義解釋，凡攜帶非自行捕獲漁產品之漁船於進港前或進港時，若向有關單位主動申報所攜帶漁產品之貨名及產地，並完納相關稅捐，所攜運之產品即非管制進口物品，原可免受刑事訴追。然相關主管機關並未針對上開規定，設計供沿近海作業漁船申報非自行捕獲漁產品之相關機制，使有心申報者也無從申報，致無合法化之可能。且縱主管機關有意將漁船排除於該「管制物品項目及其數額」丙項但書第5 款之適用，亦應事先向漁民作相關宣導及教育，庶免漁民在海洋漁業資源日趨枯竭、漁獲量不足，又面臨大陸地區或其他國家漁船強力競捕有限漁類，致發生謀生不易之窘境，難免心存射倖而思私運，上開「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書規定尚有疏漏，自不宜完全歸咎於從事漁獲之漁民。凡此，允宜由主管機關採取更積極作為，就相關漁業政策妥為規劃配套機制，以垂良舉，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 林水城
法 官 羅立德法 官 李昆南以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
書記官 黃美玲