臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1729號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○被 告 乙○○被 告 甲○○上三人共同選任辯護人 莊進祥律師上列被告因懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15389 號），本院判決如下：
主 文丙○○犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，處有期徒刑參月。又共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑肆月；扣案之花蛤均沒收。應執行有期徒刑陸月，緩刑貳年。扣案之花蛤均沒收。
乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑參月，緩刑貳年。扣案之花蛤均沒收。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑參月，緩刑貳年。扣案之花蛤均沒收。
事 實
一、丙○○為「榮發福2 號（編號：CT4-1319）」漁船之船長，乙○○和甲○○則為該漁船之船員。丙○○明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟基於違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯意，於民國（下同）97年3 月13日上午6 時50分許，指揮該漁船不知情之船員乙○○、甲○○共3 人駕駛「榮發福2 號」漁船，自高雄港第二港口旗后安檢所報關出港後，丙○○未經許可，即於同年月17日上午9 時11分許，航行至北緯23度40分、東經117 度30分即大陸地區福建省東山島附近海域，嗣於同年月28日上午10時40分許，始自旗后安檢所報關入港。
二、丙○○、乙○○、甲○○3 人均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3 章所列物品，而依行政院於97年2 月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者」，為管制物品。
竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，在擔任該漁船船長及船員期間，於上開時間出港並航行至東山島後，即以不詳方式取得花蛤約3958.5公斤，並將之搬運裝載於船艙內藏放，嗣於97年3 月28日上午10時40分許，運送上開魚貨自高雄第二港口旗后安檢所報關進港時，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局第5 岸巡總隊（下稱海巡署）人員實施監卸勤務而查獲，始悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、行政院農委會漁業署（下稱漁業署）出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」影本，應無證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。雖現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 人或數人充任「鑑定人」之選任「自然人鑑定」外，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人之鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟依同法第198 條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。次按同法第206 條第
1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」；且法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第20
6 條第1 項之規定，同法第208 條亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院於必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。移送機關以書面代替證人、鑑定人之陳述、警察機關之查訪報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。
㈡本件起訴書犯罪事實所載於「榮發福2 號」漁船所查獲之漁
獲，是否均係該船行捕獲乙節，業經漁業署出具「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，而依臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）98年5 月5 日檢文允字第0981000591號函亦表示：漁業署係高檢署概括選任之鑑定機關，上開諮詢傳真係鑑定機關所出具之鑑定報告等語。惟查，上開諮詢傳真係由漁業署委請具有漁業調查、研究及教學多年實務經驗之教授或研究人員（下稱漁業專家）提供書面諮詢意見，再由漁業署承辦人彙整後，傳真回覆查緝機關之情，有漁業署97年
5 月26日漁二字第0971210251號函、行政院農委會95年11月
7 日農授漁字第0951322764號函可查，足見上開漁業專家係以「匿名」方式提供諮詢意見，且上開諮詢傳真係由漁業署承辦人製作之事實。又觀諸上開諮詢傳真，僅記載漁業專家判定之結果及簡略記載判斷之依據，確有疑點亟待釐清，然上開諮詢傳真既由漁業專家以「匿名」方式提供意見進而作成，則本院自無法通知上開漁業專家以言詞報告或說明，亦無從依直接及言詞審理方式加以調查，且訴訟當事人更無從針對上開諮詢傳真之疑點，對漁業專家實施交互詰問，以保障其辯護權。再觀諸法務部97年10月24日法檢字第0970037937號函（見院二卷第139 、140 頁），該函亦表示：漁業署成立之「漁產品是否為漁船自行捕獲諮詢小組」並非依法設置之單位，且漁業法或相關法規對該小組所作諮詢結論之效力，亦乏明文；又漁業署彙整該小組諮詢意見提出綜合諮詢結論，再回覆查緝機關，乃係就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前，對查緝機關所為「行政協助」之行為，非屬刑事案件追訴審判程序中所為訴訟行為，尚難謂漁業署係刑事訴訟法第208 條第1 項所稱之「鑑定機關」，且漁業署所為是否為自行捕獲之「認定」，與刑事訴訟法之「鑑定」亦屬兩事，二者未可混淆等語。準此，揆諸上開說明，本件漁業署出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」影本1 紙，尚難認屬刑事訴訟法所定之「鑑定」，應為證人以書面代替陳述之「傳聞證據」；且其證據能力業經本件被告3 人及辯護人加以爭執，復不同意引為證據使用，是上開漁業署出具之協助諮詢電話傳真影本，應無證據能力。
二、其他部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，被告丙○○等3 人及其辯護人除爭執上述之證據能力外，檢察官、被告丙○○等3 人及其辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、被告丙○○未經許可航行至大陸地區部分：㈠此部分事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱（見院
二卷第135 頁背面至137 頁），核與共同被告乙○○、甲○○於本院審理時之供述相符（見院二卷第135 頁背面、136頁）；復有機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市未滿10
0 噸漁船出（進）港申請書、漁業執照、航程紀錄圖各1 份、查獲現場漁船及漁貨照片21張等件在卷可參（見警卷第24至37頁；偵卷第20、24頁）。又觀諸卷附之航程紀錄圖，「榮發福2 號」漁船於上開時間出港後，確於97年3 月17日上午9 時11分許，航行至北緯23度40分、東經117 度30分即大陸地區福建省東山島附近，而上開地點確屬大陸地區領海12海浬以內海域；嗣於同年月28日上午10時40分許，始載運上開漁貨自旗后安檢所報關入港。再一般漁船上安裝之航程紀錄器（Voyage Data Recorder，簡稱VDR） ，其原理係透過紀錄器內建之「全球衛星定位系統（Global PositioningSystem，簡稱GPS） 」以天線接收衛星定位訊號後，紀錄漁船航跡資料，在紀錄器正常運作時，可隨時紀錄漁船出海作業之實際航跡，此係發展相當成熟及普遍之技術，其準確度及誤差範圍，會落在圓周半徑公差7 公尺以內，此外，VDR啟用至今，未曾發現有定位嚴重偏差情形，此有漁業署漁二字第09 71221244 號函、第0000000000號函可參。足見卷附之「榮發福2 號」漁船航程紀錄圖，係衛星導航系統直接接收衛星定位數據資料後，再由電腦依據所取得之數據資料，自動描繪而得，於製作過程中，並無人為外力介入，是上開航程紀錄圖應可採信。綜上，足認被告丙○○之自白確與事實相符。
㈡從而，被告丙○○為「榮發福2 號」漁船之船長，確有違反
臺灣地區與大陸地區人民關係條例之未經許可航行至大陸地區之犯行，堪以認定。是本件事證明確，應予依法論科。
二、被告3 人共同私運管制物品進口逾公告數額部分：㈠訊據被告丙○○、乙○○、甲○○固坦承其等於97年3 月13
日，共同搭乘「榮發福2 號」漁船報關出港，又於同年月28日報關入港，嗣經旗后安檢所人員查獲船上載運有花蛤約3,
958.5 公斤之事實，惟均矢口否認有何私運管制物品進入臺灣地區之犯行。均辯稱：查獲之花蛤都是自行捕獲的云云。
經查：
㈡被告丙○○為「榮發福2 號」漁船之船長，被告乙○○、甲
○○則為該船之及船員，其等於97年3 月13日上午6 時50分許，共同駕駛「榮發福2 號」漁船，自高雄港第二港口旗后安檢所報關出港，嗣於同年月28日上午10時40分許，運送花蛤約3,958.5 公斤，自高雄第二港口旗后安檢所報關進港等情，為被告丙○○等3 人所自承；並有高雄市未滿一百噸以上漁船進出港申請書、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、機漁船（含船員）進出港檢查表、漁業執照各1紙、查獲現場漁船及漁貨照片21張等件附卷可稽（見警卷第22至37頁）。是上開事實堪以認定。
㈢被告丙○○等3 人雖均辯稱：查獲之花蛤都是自行捕獲的等
語。惟查，花蛤主要棲息於風浪較小、水流暢通，有淡水注入之海灣、潮間帶或沙多泥少之淺海沙泥底等情，此有行政院農委會水產試驗所98年4 月22日農水試漁字第0982201812號函及附件之水試專訊第16期第55頁之漁業問答附卷足參（見院二卷第84至86頁），是依上開函文所示，花蛤係生長在潮間帶，而潮間帶為沿岸高低潮間之區域，不會出領海12浬之外。又被告丙○○於本院審理時亦供稱：查獲之花蛤係在大陸沿海島嶼旁邊抓的，本次航程算2 天，伊等在大陸沿海停留約12、13天，現在臺灣沿海已經都沒有花蛤了等語（見院二卷第136 頁背面、137 頁）。從而，依花蛤之生長環境及「榮發福2 號」漁船長期停泊處之地緣關係，應可認定上開花蛤之原產地為大陸地區無疑。
㈣次查，「榮發福2 號」為「延繩釣」兼「流刺網」、「籠具
」之作業漁船，本案卻攜帶「耙具」、「拖網」等工具出海作業之情，為被告丙○○所自承（見警卷第4 頁）；復有漁業執照1 紙在卷可查（見警卷第26頁）。足見被告3 人本次出海，顯然從事與該船登記項目不符之方式作業，則扣案之花蛤是否為被告3 人自行捕獲，確屬可疑。又衡以「榮發福
2 號」漁船於出港後，直接駛往大陸地區東山島附近海域；且本次出港再進港之期間僅15日，該船竟在東山島附近逗留長達12、13日，再直接駛回高雄港；而依「榮發福2 號」漁船之航跡紀錄圖顯示，該船並無來回拖曳之痕跡，顯與一般漁船捕撈花蛤之方式不符；又被告3 人載運之花蛤高達3,95
8.5 公斤，卻僅載運花蛤及海瓜子2 種漁產品，整體漁獲量及漁獲組成均與常情相違。從而，被告3 人顯然並未在海上作業漁撈，上開花蛤亦非由被告3 人自行捕獲，而係在大陸地區東山島附近以不詳方式取得無訛。是被告3 人上開所辯，顯與事實不符，自不足採信。
㈤再本院經檢送相關資料，委請國立海洋大學鑑定扣案之漁產
品，是否可能由被告丙○○等3 人以「榮發福2 號」漁船自行捕獲，海洋大學之鑑定結果為：「該漁船係從事貝類耙網作業，若從事15天之貝類耙網作業，因耙爪沒入沙中摩擦之結果，大部分的鐵銹均應脫落，經檢視所附之照片，耙爪生鏽相當嚴重，應久未使用。該漁船之作業海域應位於中國大陸東南方之沿近海海域，考量臺灣及大陸之沿近海海域漁業資源，因過度捕撈導致漁業資源長期處於低水準狀態，天然海域因花蛤資源少，已很少用該項漁具作業，目前多用於淺海花蛤養殖之採補作業。漁船使用貝類耙網時，捕撈花蛤3,
958 公斤及海瓜子1,558 公斤，其漁撈作業次數相當頻繁，應可能漁獲其他貝類及鰈等底棲海洋生物，該漁船漁獲物僅有花蛤及海瓜子，並不合理」等語，此有海洋大學98年4 月16日海漁字第0980003770號函存卷可參（見院二卷第82頁）。益徵扣案之花蛤並非由被告3 人自行捕獲，而係以不詳方式在大陸地區東山島附近取得無疑。
㈥按97年2 月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項
第5 款，乃規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。
質言之，當⑴一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，⑵上開漁獲之原產地為大陸地區，且⑶未經主管機關公告准許輸入，⑷完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤，以上4 要件均具備時，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所欲規制之管制進口物品。查本件被告丙○○等3 人載運進港之漁獲花蛤，係屬於海關進口稅則第一章至第八章所列之物品；且總重量為3,958.5 公斤，明顯逾1,000 公斤之管制數量；又被告3 人此次出海取得漁獲之地點，應係在北緯23度40分、東經117 度30分之大陸地區東山島附近海域，而依花蛤之生長環境及「榮發福2 號」漁船停泊處之地緣關係，應可認定扣案花蛤之原產地為大陸地區等情，亦經本院認定如前；再者，「花蛤」業經主管機關認定歸屬進口貨物稅則號列CCC0307.91.90 之「活蛤」項目，目前非屬主管機關公告准許進口之大陸物品之事實，亦有經濟部國際貿易局98年4 月24日貿服字第09870099490號函、98年5 月14日貿服字第09870117980 號函、財政部關稅總局98年5 月21日台總局徵字第0981005647號函等件在卷可參（見院二卷第87至91、93、94、113 至118 頁）。準此，上開「花蛤」係屬原產地為大陸地區、未經主管機關核准公告進口之漁獲，自為管制物品。
㈦從而，被告丙○○等3 人於上開時間，確有私運管制物品進
入臺灣地區之事實無訛。是本件事證明確，被告3 人之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（參最高法院88年度台上字第7229號判決意旨）。次按同條例第80條第1 項規定，違反該條例第28條第1 項規定之處罰對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人。如未經許可以中華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長。是核被告丙○○犯罪事實所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條，應按同條例第80條第1 項規定處罰之未經許可航行至大陸地區罪。至被告丙○○、乙○○、甲○○
3 人犯罪事實所為，則均係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪，被告3 人就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○所犯未經許可航行至大陸地區及私運管制物品進口逾公告數額
2 罪，犯意各別，罪名有異，應分論併罰。公訴人雖認被告
3 人涉犯上開未經許可航行至大陸地區及私運管制物品進口逾公告數額2 罪，係以一行為同時侵犯2 法益、觸犯數罪名而為想像競合犯云云，然本院認上開2 犯行，並非基於同一犯意，亦非基於同一行為，應論以數罪併罰，是公訴意旨容有誤會。
四、審酌㈠被告丙○○身為「榮發福2 號」之船長，未經申報許可，於出港後逕行航至大陸地區，危害臺灣地區之安全，惟念其僅違規航行至大陸地區，並未載運大陸地區人民偷渡來臺，且卷內並未發現其他犯罪行為，亦無任何犯罪得利之事證，情節尚輕，於本院審理時亦坦承此部分犯行。㈡又被告丙○○、乙○○、甲○○3 人以出海捕魚為掩護，私運花蛤3,958.5 公斤進入臺灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害甚鉅，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，且犯後猶否認犯行，態度不佳，本不宜輕縱；惟念及臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易；再個別考量被告丙○○等3 人之素行、生活狀況、智識程度及其他一切情狀，爰分別量處如主文欄所示之刑。至被告丙○○所犯上開2 罪部分，並定其應執行之刑。
五、末查，被告丙○○、乙○○均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告；而被告甲○○雖於88年間，因懲治走私條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以88年度上更一字第191 號判決判處有期徒刑6 月，緩刑4 年確定，因緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，此有其等之臺灣等法院被告前案紀錄表附卷可按，故被告丙○○、乙○○、甲○○均符合刑法第74條第1 項第1 款之緩刑要件，而上開被告丙○○等3 人經本件偵審程序及科刑宣告之教訓後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰分別諭知如主文所示之緩刑，以勵自新。
六、又得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知（司法院院字第2832號解釋意旨參照）。復按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，自均應為沒收之諭知，最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照。
查本件扣案之花蛤3958.5公斤，均係被告3 人所有，且為被告3 人共同犯私運管制進口物品犯行所得之物，而遍查卷內並無已經海關予以行政沒入之資料，是揆諸上述責任共同原則，仍應依刑法第38條第1 項第3 款之規定予以沒收。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠乙○○、甲○○為「榮發福2 號（編號：CT 4-1319） 」漁
船之船員，丙○○則為該漁船之船長。其等均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，乙○○、甲○○2 人竟與丙○○共同基於違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯意聯絡，於97年3 月13日上午6 時50分許，共同駕駛「榮發福2 號」漁船，自高雄港第二港口旗后安檢所報關出港後，於同年月17日上午9 時11分許，航行至北緯23度40分、東經117 度30分即大陸地區福建省東山島附近海域，嗣於同年月28日上午10時40分許，始自旗后安檢所報關入港。因認被告乙○○、甲○○2 人與丙○○共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪嫌等語。
㈡丙○○、乙○○、甲○○3 人均明知魚類、甲殼類、軟體類
其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3 章所列物品，而依行政院於97年2 月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者」，為管制物品。
竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，在擔任該漁船船長及船員期間，於97年3 月13日上午6 時50分許出港並航行至東山島後，即以不詳方式取得海瓜子1558.54公斤，並將之搬運裝載於船艙內藏放，嗣於同年月28日上午10時40分許，運送上開魚貨自高雄第二港口旗后安檢所報關進港時，為海巡署人員實施監卸勤務而查獲，始悉上情。因認被告丙○○、甲○○、甲○○3 人共同犯懲治走私條例第
2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、被告乙○○、甲○○未經許可航行至大陸地區部分：㈠本案公訴人認被告乙○○、甲○○共同涉犯前揭罪責，無非
係以共同被告丙○○之供述及「榮發福2 號」漁船之航程紀錄圖等為其論據。
㈡訊據被告乙○○、甲○○固坦承有於上開時間，與丙○○共
同駕駛「榮發福2 號」漁船，前往大陸地區福建省東山島附近海域之事實，惟均堅詞否認有何未經許可航行至大陸地區之犯行。經查：
⒈「榮發福2 號」漁船於97年3 月17日上午9 時11分許，航
行至北緯23度40分、東經117 度30分即大陸地區福建省東山島附近海域之事實，業經本院認定如前。而按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項規定，違反該條例第28條第1 項規定之處罰對象，係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人。是如未經許可以中華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長。查「榮發福2 號」漁船係高雄市籍（編號CT4-1319），登記為丙○○所有，被告乙○○、甲○○則係該漁船之船員，有前揭機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市未滿100 噸漁船出（進）港申請書、漁業執照等件附卷可稽。
⒉又被告乙○○、甲○○於本院審理時均供述：伊等係聽從
船長丙○○之指示，由丙○○負責本次航行之路徑及出海作業之地點等語（見院二卷第135 頁背面、136 頁）。而共同被告丙○○於本院審理時亦供稱：「榮發福2 號」係由伊駕駛，要開到哪裡是由伊決定，被告乙○○、甲○○依照伊的指示開船；伊等在大陸沿海作業，都是伊的主意等語（見院二卷第135 頁背面、136 頁）。足見被告乙○○、甲○○2 人係受船長丙○○之指揮監督，伊等對於「榮發福2 號」漁船之航線及作業地點均無決定權。準此，被告乙○○、甲○○2 人既非上開漁船之所有人、營運人或船長，本不具臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條規定船長、船舶所有人或營運人身分犯罪主體之要件；且被告乙○○、甲○○僅係在該船上工作，奉船長丙○○之命行事之船員；公訴人復未舉證被告乙○○、甲○○2 人與共同被告丙○○間有何犯意聯絡，尚難遽為被告乙○○、甲○○不利之認定。
㈢綜上所述，本件被告乙○○、甲○○上開所供，是否俱與實
情不符而全然不可採信，並非無疑。本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院確信被告乙○○、甲○○之犯罪，揆諸前開判例意旨，自不能單憑共同被告丙○○之供述及「榮發福2 號」漁船之航程紀錄圖，即以推測或擬制之方法，作為裁判基礎。從而，公訴意旨所指被告乙○○、甲○○2 人與丙○○共同涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪之事實，仍有合理懷疑之處，而不能確信為真實。揆諸前開說明，應認被告乙○○、甲○○上開犯罪尚屬不能證明。此外，本院復查無其他積極證據可資認定被告乙○○、甲○○涉有前開罪嫌，自屬不能證明被告犯罪，惟公訴人認被告2 人此部分犯行與上開論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、被告3人私運海瓜子進口逾公告數額部分：㈠查本件被告丙○○、乙○○、甲○○載運進港之海瓜子，係
海關進口稅則第一章至第八章所列之物品；且總重量共計1,
558.54公斤之情，有漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表各1 份在卷可參，足見本件扣案之海瓜子明顯逾1,00
0 公斤之管制數量無疑。㈡又「海瓜子」為中文俗名，一般指殼成卵型而花紋鮮明且較
小型之簾蛤科貝類；依其產品型態分別核歸CCC0307.91.32.00-2「活、生鮮或冷藏海瓜子」及CCC0307.99.13.00 -7 「冷凍海瓜子」項下（英文貨名列為Ruditapes Philippimarum） ，均屬准許進口免簽發輸入許可證物品，且屬主管機關經濟部國際貿易局（下稱國貿局）90年間公告准許進口大陸地區物品等情，有經濟部國際易貿局98年4 月24日貿服字第09870099490 號及附件之貨品輸入規定查詢結果、貨品號列及規定資料各1 份、98年5 月14日貿服字第09 870117980號函、財政部關稅總局98年5 月21日台總局字第0981005647號函各1 份在卷足參（見院二卷第87至91、93、94、113 至11
8 頁）。準此，扣案之海瓜子，顯屬業經主管機關公告准許輸入，自非管制進口物品甚明。
㈢從而，被告3 人所載運進港之海瓜子，縱非由被告3 人自行
捕獲，仍非屬「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所規定之「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入」之漁獲，自不成立懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。從而，被告就私運「海瓜子」進口部分，無從成立犯罪，惟此部分與上開私運「花蛤」之管制物品進口逾公告數額部分，顯係基於同一行為，爰不另為無罪之諭知。
五、至移送機關今後宜就漁船進港卸載之漁種（介），是否為我國領海、鄰接區所得捕獲之漁種、是否原產地為大陸地區之漁獲、是否已經主管機關公告核准輸入之物品等節，先行與檢察機關通盤檢討，並委託機關或專家鑑定完備，妥予具體判明後，再行移送檢察機關偵查起訴，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第12條、第11條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第38條第1項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官陳建宇到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 林水城
法 官 施盈志法 官 羅立德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日
書記官 賴朱梅附錄本案論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條：
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後18個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項：
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1 第
1 項規定，或臺灣地區人民違反第28條之1 第2 項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100 萬元以上1500萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
懲治走私條例第2 條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。