臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1811號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 鄭瑞崙律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第30159 號），本院判決如下：
主 文甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年。扣案之海洛因拾陸包（零點陸公克拾伍包、零點參公克壹包，合計淨重壹點伍肆公克）沒收銷燬之；扣案上開毒品外包裝、販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元及空夾鏈袋拾肆包，均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國95年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年訴字第1015號判決判處有期徒刑1 年10月，復經臺灣高等法院高雄分院以95年上訴字第1174號判決撤銷改判有期徒刑1 年10月確定在案；又犯竊盜罪，經本院以95年易字第990 號判決判處有期徒刑1 年，復經臺灣高等法院高雄分院以95年上易字第752 號判決上訴駁回確定在案；再於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院95年簡字第4640號判決判處有期徒刑5 月確定在案；嗣經檢察官就上開3 罪聲請減刑並定應執行刑，而經臺灣高等法院高雄分院以96年聲減字第914 號裁定上開各罪分別減為有期徒刑6 月、11月、
2 月15日，應執行有期徒刑1 年6 月確定在案，而於96年11月5 日執行完畢。竟不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得販賣、持有之，仍於97年10月22日下午2 時許起，參與林瑞峰、邱鵬桓、黃莊珵、徐仁傑、丙○○（已歿）及真實姓名年籍不詳綽號「肉圓」之成年男子（上開6 人由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案偵辦中）組成之販毒集團，共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以「0000000000」門號作為販賣毒品之聯絡工具，並分別毛重0.6 公克之海洛因為大支，一包售價為新台幣（下同）1,000 元、毛重0.3 公克之海洛因為小支，一包售價為50 0元，待買主以電話聯絡交易數量及地點後，集團成員即攜帶分裝好之海洛因前往約定地點，等候買家前來進行交易。嗣於同日下午4 時許，乙○○致電0000000000號，約定購買大支1 包，上開販毒集團成員即推由甲○○前往約定之高雄縣○○鄉○○路3 之100 號「中芸國中」圍牆旁，先由丙○○交付待販賣之海洛因予甲○○，甲○○再將其代步之車牌號碼00-0000 號自用小貨車停放於該處，並於車上等候買家前來進行交易。而於同日下午5 時20分許，甲○○以1,000 元之價格，販賣0.6 公克第一級毒品海洛因1 包予乙○○後，經警於現場埋伏查獲乙○○，並帶同乙○○回頭查獲甲○○，以現行犯方式對甲○○予以逮捕，並執行附帶搜索，而於甲○○所駕駛之上開自用小貨車內，扣得上開販毒集團成員所有，供販賣所用之海洛因16包（0.6 公克15包、0.3 公克1 包，合計淨重1. 54 公克，空包裝重10.0 2公克）、販賣毒品予乙○○所得之1,000 元及預備分裝海洛因以便販賣之空夾鏈袋14包。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）被告甲○○警詢供述之任意性被告甲○○雖於偵訊中辯稱：製作警詢筆錄當時，我藥癮發作，希望能交保才這樣說云云；復於本院審理中辯稱：警詢筆錄不具有任意性，係員警以利誘方式表示「如果承認的話，到法院就可以交保」等語，而違法取供，不應具有證據能力云云。惟查：
1、證人即員警陳聖明於本院審理中證稱：被告甲○○97年10月30日的警詢筆錄是我負責紀錄，提解跟查獲過程我也有參與的，我全程都有在場；我們總共訊問被告甲○○二次，一次是查獲的時候，一次是借提的時候；借提那次，從提解到訊問過程中，都沒有人對甲○○威脅或利誘，筆錄是經被告在自由意識下陳述，且為一問一答，最後也有請他閱覽後再簽名，他當時的精神狀況也很好，並沒有毒癮發作的問題，他自己之所以坦承販毒，是希望獲得自新及減輕刑責的機會，這在我們後面都有問他的意見，這是他自己的供述；他也願意帶我們去他筆錄中供述的販毒集團成員出入的地方，我們有到現場去查證，回來後再做筆錄等語（本院卷第88頁背面至90頁）。且當天被告係已經遭本院羈押，員警借提被告出來，始為坦承之陳述，若員警真有利誘之情形，為何不於第一次製作警詢筆錄時，即對被告為之，取得被告坦承之警詢筆錄？為何還要再借提？是被告甲○○是否確實有藥癮發作？或有遭員警為不法取供之情形，顯有疑義。
2、又被告甲○○雖表示：當天是員警跟我說丙○○就是坦承，所以已經交保了，你最好也趕快坦承，我才會自白犯行等語。然經證人陳聖明於本院審理中證稱：我們是在97年
10 月29 日在沿海路一段逮捕丙○○，不過他有沒有被羈押我就不知道了，因為我雖然負責主辦這個案件，但將人犯解送過來後，法院做什麼處分，我們並沒有馬上確認；且被告於10月30日筆錄中提到的林瑞峰、邱鵬桓、黃莊珵、丙○○等人，在之前問丙○○的時候我們都還不知道，是甲○○說了以後，我們才知道有這些人，後來我們因此向法院聲請搜索票，在林瑞峰的家中查獲18包的海洛因，還有20幾組的夾鏈袋，證明被告當時的供述是實在的；我們是根據被告的供述去的，搜索票的地址也是被告帶我們去，我們才知道的等語（本院卷第90頁）。又佐以丙○○係在借提被告前一天為警查獲，若丙○○已經供述販毒集團成員名單及住處，員警以其供詞即可查獲林瑞峰，何必再借提被告？是證人表示詢問丙○○時並不知道販毒集團成員，是借提被告後，被告始為供述等語，應可採信。再若丙○○在製作警詢筆錄時，於未供出販毒集團成員之情形下，即可獲得交保，被告只是為了獲得交保才坦承本件犯行，又何須供出全部販毒集團成員？是被告所辯其自白係員警不法取得云云，無足採信。本院尚難單以被告甲○○之空泛指述，即認其警詢中之供述不具任意性。
（二）證人乙○○、丙○○之警詢中供述
1、按刑事訴訟法第159 條之3 所謂「傳喚不到」係指因「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」而言；並非謂證人「經傳喚未到」，不問其是否「滯留國外或所在不明」，均得依該條款規定處理；亦即以「滯留國外或所在不明」為前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，僅係單純傳喚不到，即經合法傳喚而未到場者，自無該條款之適用（最高法院94年度台上字第3592號、第4453號、97年度台上字第2107號、第1374號、98年度台上字第1691號判決意旨參照）。經查，證人乙○○於警詢中所為之供述，係屬被告甲○○以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。經辯護人聲請傳喚到庭作證，本院以郵寄方式送達庭期傳票，並由其本人親收，此有本院審判期日送達證書1 紙（本院卷第63頁）在卷可按，卻未能按時到庭，且經本院囑警拘提未果，此有本院依法核發之拘票及報告書附卷供參（本院卷第111-113 頁），而始終無法到庭作證。復查其送達地址為其戶籍址，並為本人親收，非屬證人滯留國外或所在不明，揆諸上開說明，自難符合刑事訴訟法第159 條之
3 第3 款之要件，而無傳聞法則例外之適用。則其警詢中之陳述既為傳聞證據，又無傳聞法則例外之適用，應無證據能力。
2、次查，證人丙○○業已於97年12月27日死亡，有法務部戶役政連結作業系統—個人基本資料1 紙（本院卷第70頁）在卷可參；並審酌其於接受高雄市政府警察局三民第一分局員警詢問時，承辦員警已告知其法定應告知事項，並依一問一答之方式所製作，且其於警詢時已就本案情節為詳細且完整之供述，訊畢亦經其過目確認後親自簽名無訛，有警詢筆錄（偵卷第38-43 頁）可佐。足認證人丙○○於警詢時之陳述，係出於任意性，並未受其他外部情形之干擾、壓迫，故上開警詢筆錄作成時之外部情狀具有可信之特別情況；又本件主要待證事實之存否，既已無從再就同一供述者取得與先前相同之陳述內容，復別無證據可資替代而達同一目的，則丙○○先前警詢陳述即為證明被告涉犯販賣毒品罪與否所必要，揆諸前揭規定，證人丙○○於警詢中之供述，自得為證據。
（三）證人乙○○、陳聖明之偵訊中供述
1、證人乙○○於偵訊中，向檢察官所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，原則上無證據能力。惟其於偵訊中以證人身分所為之陳述，業經告知權利，且依法具結，訊問程序全程錄音錄影，並無違法取證之情形，已擔保其陳述內容之信用性；且檢察官於偵訊證人時，亦有提解被告到庭，使被告全程在場聽聞證人之供述，此有偵訊筆錄（偵卷第55-59 頁）可佐，則檢察官於偵訊時即已給予被告與證人對質詰問之機會。證人雖於本院審理中，屢經合法傳拘均未到庭，惟被告之對質詰問權並不因此而受影響，證人偵訊中之供述，應有證據能力。辯護人指乙○○偵查中之陳述未經被告詰問，不得為證據，不無誤會。
2、證人陳聖明於偵訊中，向檢察官所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，原則上無證據能力。惟其於偵訊中業經依法具結，以擔保其陳述內容之信用性，又無其他顯有不可信之情形，並於本院審理中，經以證人身分傳喚到庭，依法具結陳述，並就其先前在檢察官訊問時所為之陳述，予被告及辯護人對質詰問之機會，且本院審理時，並再提示其等上開偵訊筆錄及告以要旨，由被告及辯護人依法辯論，有本院審判筆錄可考。則被告對證人之對質詰問權及防禦權，業經合法保障，證人陳聖明於偵訊中之供述，自有證據能力，而得作為本件判決之基礎。
（四）扣案毒品等證物之證據能力
1、與本案有關之拘捕、搜索、扣押程序法規定及闡釋如下：
（1）按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1 項、第2 項分別定有明文。
（2）復按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。此處「同意搜索」，應係被告出於自願性之真摯同意，如被告之人身自由已處於受偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖被告當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意，換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意再為反對，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。具體判斷之方法，例如被告當時之人身自由如未受拘束，是否即可能不為同意等，均足判斷被告是否自願性、真摯性之同意。
（3）另按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130 條定有明文。本條所謂「附帶搜索」之立法目的，係在防止執法人員遭受武器攻擊，及防止被逮捕人湮滅隨身證據。解釋上，司法警察（官）為確保自身生命、身體安全，對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，均得搜索，尤其逮捕被告當時，被告所使用之交通工具，因汽、機車所具有之「機動性」，因而司法警察在具有合理根據（相當理由）時，得逕為無票搜索，惟須注意者，實施附帶搜索之前提，必須是「合法」拘提、逮捕或羈押，如係「非法」拘捕或羈押，自不得進而行附帶搜索。
（4）末按除上述同意搜索（刑事訴訟法第131 條之1） 、附帶搜索（刑事訴訟法第130 條）之無票搜索外，刑事訴訟法第131 條第1 、2 項分別尚明定有兩種無票搜索之法定事由，於法定原因下，無需法院核發之搜索票，得由檢察官、司法警察（官）進入屋內執行無票搜索，其中刑事訴訟法第131 條第1 項第1 至3 款所定，限於保全「人」之證據，因而通稱為「對人緊急搜索」（又稱「逕行搜索」)； 同法第131 條第2 項則限於保全「物」之證據，亦即限於搜索「物」，因而通稱「對物緊急搜索」（又稱「緊急搜索」）。與本案有關之對人緊急搜索係刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款所定：「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所」。而對物緊急搜索之同法第13
1 條第2 項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長」，本條項所規範之主體雖指「檢察官」，惟解釋上應包括「受檢察官指揮之司法警察官及司法警察」在內。
2、經查檢察官所提出用以證明被告等有販賣毒品犯行之扣案毒品等物，係經高雄市政府警察局三民第一分局警備隊司法警察，依刑事訴訟法第131 條之1 ，經被告甲○○之同意下，於高雄縣○○鄉○○路○○○○○ 號（中芸國中）旁，對其駕駛之自用小貨車搜索查扣，有甲○○所簽署之自願搜索同意書、搜索扣押筆錄等附卷為證（警卷第33-38 頁）。惟準備程序就該等扣案毒品證物之證據能力意見，訊據被告甲○○固不否認係警察自高雄縣○○鄉○○路○○○○○ 號（中芸國中）旁，對其駕駛之自用小貨車搜索查扣，惟矢口否認有同意搜索，而辯稱當日員警根本沒有告知權利，也沒有詢問其是否同意搜索等語。至警卷所附「自願搜索同意書」，被告甲○○則辯稱，是後來在警局簽的，在搜索現場其沒有簽署該同意書等語（本院卷第51頁），辯護人因而於準備程序中爭執本件搜索之合法性。雖經證人即員警陳聖明於本院審理中證稱：當天會查獲甲○○，是因為我們有抓到乙○○持有毒品要施用，乙○○供出他是向甲○○買毒品的，並帶我們去中芸國中那邊，我們根據現行犯供述，當然馬上回去現場查證；我們到甲○○車子旁時，他是坐在駕駛座上，我們請他下車，要求他提示證件，接受我們盤查，可是車門一打開，我們一眼就看到排檔那邊有海洛因、現金、針筒、夾鏈袋等物，所以我們當場就逮捕甲○○，並告知權利，當時尚未搜索；後來因為還有一個黑色袋子要繼續檢查，所以有請他同意我們搜索，當時他確實有表示同意搜索，不過因為我們沒有把同意書帶去現場，所以才會事後帶他回警局作簽證，卷附之同意書，是被告之前已經表示過同意搜索的補簽動作而已等語（本院卷第91-95 頁）。然被告表示：當天我在車上，眼睛睜開，沒有在睡覺，但突然警察就拔槍要我下車等語（本院卷第95頁背面）。證人雖又稱：被告說的持槍部分，我不記得有沒有做持槍動作，就算有持槍，也是為了警戒，因我們對於不明狀況，也是需要做警戒動作，如果有拔槍的話，應該是這種情形等語（本院卷第96頁）。是當時員警查緝被告時，是否有持槍警戒，造成被告精神壓力，使被告無法反抗，員警就此部分亦無法證明，則對於當時是否確有此種情形，尚非無疑。而衡諸當時員警係在查獲乙○○後，又回頭查獲被告之犯行，則員警對於被告涉嫌販賣毒品之行為已有認識，並設想被告為避免查緝，身上或車上隨手可及之處，會放有危害員警人身安全之器物，進而持槍警戒，乃屬當然。是被告前開所言，非無足採。且就被告當時已經乙○○供述，而遭警查獲，員警又未出示證件表明來意乙情觀之，一般而言，人身自由已受司法警察拘束之被告，在面對員警之強勢身分及武力壓力下，大多以為已無從反對警察機關之搜索，甚且已無意再為反對，當屬事理之常。此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反足認係被動性，甚或被迫之同意。又衡諸偵查常態，被告遭拘捕人身自由受拘束，及其後製作筆錄期間，司法警察往往提出不少制式文件要被告簽署，基於同上理由，此時之被告已無從或無意抗拒，自難遽以被告已簽署所謂「自願搜索同意書」或搜索扣押筆錄上由司法警察勾選同意搜索，即認被告係出於真摯性、自願性之同意。本件即令依證人所言，同意書係被告事後於警局所簽署，但現場已經有同意，惟依查獲當時被告人身自由受拘束之情判斷，亦難以證明被告係自願性之同意。綜上所述，本件所為並非合法之「同意搜索」，應堪證明。
3、惟按司法警察（官）所得為之無票搜索，並非限於同意搜索，尚有附帶搜索、緊急搜索人、緊急搜索物等三種無票搜索。而本件已非合法之同意搜索，業如前述，惟不合法之同意搜索，不代表本件搜索即屬違法，而應探究司法警察所執行者是否符合其他無票搜索，而仍得認定其搜索合法：
（1）「附帶搜索」（刑事訴訟法第130 條）適用於本案之範圍：證人即員警陳聖明於本院審理中證稱，當時係在現場埋伏，看到乙○○離開後，通知另一組人逮捕乙○○，再帶同乙○○回頭查緝甲○○，中間的時間不超過5分鐘等語。則被告於與乙○○完成交易後，尚未離開現場，而於短暫時間內，乙○○即供述被告有販毒行為，員警並隨即回頭查緝；且於員警目光所及之處，一望即見有毒品置放於旁，核與刑事訴訟法第88條第2 項之規定相符，被告應論以現行犯。員警以被告係現行犯為由逮捕被告，即屬合法逮捕，進而得執行刑事訴訟法第13
0 條之附帶搜索，而搜索被告甲○○之身體、使用之交通工具等其得「立即控制」之範圍及處所。
（2）查本案對被告駕駛之自用小貨車進行搜索，係為了要取得被告販賣毒品之相關證物，並非為了要尋得藏匿之人犯，而與刑事訴訟法第131 條第1 項之緊急搜索事由不符。且若要依此項進行搜索，亦僅限於搜索得以「藏匿人身」之地方，而不及於客觀上不可能藏匿人身，而僅得收藏物品之場所，本件係自被告駕駛之自用小貨車中之手煞車下置物處查扣毒品，該場所不可能藏匿人體，自亦不在本條緊急搜索人之範圍，附此敘明。
（3）再刑事訴訟法第131 條第2 項雖有規定對物之緊急搜索，目的在於迅速取得證據以便保全。然此種搜索權，僅限檢察官始能為之，司法警察（官）不得為自行發動。
司法警察（官）認為有保全證據而緊急搜索之必要者，應即向檢察官報備，得其核可後即可緊急搜索（林鈺雄，刑事訴訟法，2002年9 月版，第342-343 頁）。然本件執行搜索之人並非檢察官，而係司法警察，遍查卷內又無其先行向檢察官報備之資料，自難認其搜索行為符合緊急搜索之要件。
4、綜上所述，本件搜索被告駕駛之自用小貨車，雖無法官核發之搜索票，惟因符合刑事訴訟法第131 條之1 規定之附帶搜索，屬合法之無票搜索，依據上開規定，本案經搜索扣得之海洛因0.6 公克15包、海洛因0.3 公克1 包、SAMS
UNG 行動電話1 支、新台幣19,900元，均非違法取得之證物，自有證據能力。
（五）卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月28日調科壹字第09723044130 號鑑定書，係檢察官囑託機關鑑定，並有依刑事訴訟法第206 條之規定，提出書面報告，自符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之例外，不適用傳聞法則之拘束，應具有證據能力。
（六）又卷附照片8 張，乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力；再卷附車籍查詢基本資料詳細畫面、行動電話門號申登人資料查詢各1 紙及各該通聯紀錄，均為儀器紀錄資料後機械列印而得，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，應有證據能力。
（七）卷附其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理中均明示同意列為證據，經本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，得為證據。
二、訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：我當天是去跟丙○○買毒品，乙○○也是跟丙○○買毒的人，他不是跟我買，我沒有賣毒云云。辯護人並以：檢察官所提出之證據均無證據能力，難以證明被告確有本件犯行等語，為被告辯護。經查：
（一）甲○○於97年10月22日17時20分許，經警於高雄縣○○鄉○○路3 之100 號「中芸國中」圍牆旁查獲，並扣得甲○○所有之1000元紙鈔8 張、500 元紙鈔10張、100 元紙鈔55張、50元硬幣18個、10元硬幣47個、5 元硬幣6 個、海洛因（毛重0.6 公克）15包、海洛因（毛重0.3 公克）1包【合計純質淨重1.54公克】、SAMSUNG 牌行動電話（含
IC 卡）1具、注射針筒5 支、注射用水2 瓶、空夾鍊袋14只等情，業據證人即員警陳聖明於偵訊及本院審理中證述明確，並有高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月28日調科壹字第09723044130 號鑑定書各1 份（警卷第34-38 頁，偵卷第56-5
7 頁、第59頁、第71頁，本院卷第88-96 頁）在卷可稽。此部分事實，堪以認定。
（二）被告犯行業據證人乙○○於偵訊中供稱：97年10月22日下午4 時許，我打0000000000門號之行動電話，向「肉圓」購買海洛因，之後5 時20分許，我就騎車到林園鄉的中芸國中旁，拿1,000 元給甲○○，甲○○就拿1 包毒品給我，我離開沒多久就被警察查獲等語（偵卷第57-58 頁）。
與證人即當日查獲員警陳聖明於本院審理中證稱：10月22日那天，我們到高雄縣林園鄉這一帶查緝毒品，就是沿途搜尋毒品人口，當時有看到甲○○駕車停放中芸國中圍牆旁邊，我們認為他行蹤可疑，就埋伏看他在做什麼，後來看到乙○○騎乘機車過來，他們交談沒有多久，乙○○就離開了，我們就通知另一頭埋伏的人馬攔截乙○○，不到五分鐘，就在他身上查獲毒品，就由員警帶同乙○○回去現場，當時甲○○還在現場，我們就當場查獲甲○○；而且我們查獲乙○○所持有的毒品，包裝袋上有一個藍色的框框，上面還有一個箭頭，經乙○○供述是跟甲○○買的，跟我們後來在甲○○車上起獲的海洛因上面包裝也是藍色框框，有箭頭，特徵都一樣等語（本院卷第92頁背面至93頁）互核相符。再佐以卷附查獲現場照片（警卷第52-5
3 頁），員警當場查獲之白色粉末包裝袋，確實均有藍色框框。是證人乙○○之供述應與事實相符，而為可採。則被告確有於查獲當日與乙○○進行毒品交易，應屬無訛。
（三）被告雖以前詞置辯，惟證人丙○○於警詢中供稱：我經「電池」介紹到綽號「肉圓」販毒集團，甲○○、徐仁傑都是綽號「肉圓」販毒集團成員；甲○○為警查獲之海洛因16包不是我賣給他的；甲○○於97年10月22日下午5 時20分許為警查獲當日，原本是甲○○打電話給我，要我去幫忙「肉圓」販毒集團送毒品給購買者，我拒絕，甲○○只好自己去送海洛因給購買者，因此他才懷恨於警詢筆錄指證被查獲之海洛因是向我購買所得等語（偵卷第38-43 頁）。則被告當天是否有與丙○○購買毒品乙情，並非無疑。再參以被告於本院審理中供述：我當天是用我的手機門號，撥打門號0000000000之行動電話，向該電話持有人買毒品，我的手機門號有兩支，一支是我申請的0000000000，被警察扣案；另一支門號是因為我沒有繳錢被停話，我朋友給我的，號碼我忘記了，但是有留在高雄看守所等語（本院卷第96頁背面至97頁）。經本院調取臺灣高雄看守所保管之被告手機，得知其內SIM 卡門號為0000000000，並查詢上開門號之申登人資料及97年9-11月之通聯紀錄，發覺被告所申請之0000000000號行動電話，於97年4 月11日啟用，而於同年9-11月間，僅於97年10月14日及同年月17日有使用紀錄；被告於案發前隨身攜帶之0000000000號行動電話則於97年10月18日至被查獲之97年10月22日間，每日均有多次密集與0000000000號行動電話聯繫之通聯紀錄，此有法務部電信資訊查詢系統（威寶）電信使用者資料查詢單、電話通話紀錄查詢單、遠傳電信股份有限公司於98年4 月3 日之通聯資料查詢回覆、年籍資料查詢回覆、臺灣大哥大資料查詢各1 份（本院卷第117-137 頁）附卷供參。是被告雖稱：我申請之門號，因未繳錢而被停話，無法使用云云。惟其申請之0000000000號行動電話，於
97 年10 月間尚可使用，並無被告所稱未繳錢被停話之情形。再其雖稱：我是用隨身的電話撥打0000000000號行動電話去買毒品云云。惟一般人為避免購買毒品施用、轉賣或讓與他人之犯行遭警查緝，多會減少接觸機會，而僅以簡單代號或暗語溝通，並以難以追查之公共電話作為聯絡工具，且在約定所購買毒品之種類、數量、金額後，即不會再有任何聯絡。然被告隨身之0000000000號行動電話，卻於為警查獲當日及前幾日均有密集與0000000000號行動電話聯繫，是其所辯，尚與常情相違，難以採信。則被告前開所辯，顯係臨訟卸責之詞，諉無足採。
（四）按所謂販賣行為，祇須以營利之意思而販入或賣出，有一於此，即足構成。倘於有償讓與之初，即係基於營利之意思，並已著手實行，縱以原價或低於原價讓與他人，仍屬販賣行為，並無必須高於購入原價而出售，始得謂為販賣行為之可言。被告以1,000 元價賣海洛因1 包予乙○○，雖因被告堅不吐實致未能查得其取得當時之價格若干，然依乙○○騎車前赴中芸國中求購毒品，並以價金1,000 元成交等情以觀，衡情尚難認被告於有償讓與之初並不具營利之意圖。
（五）綜據上述，被告販賣海洛因1 次之事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、又毒品危害防制條例修正第4 條，業於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號公布施行，雖中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力。」，惟此係以法規有明定自公布或發布日施行者，始有適用。本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，則其既未另特定施行日期，自應回歸毒品危害防制條例第36條規定，自公布後6 個月施行。是修正條文既未施行，被告本件犯行，仍應以現行法之規定論處，始為適法。
四、核被告甲○○所為，係違反修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其與林瑞峰、邱鵬桓、黃莊珵、徐仁傑、丙○○及姓名年籍不詳綽號「肉圓」之成年男子，就本件犯行，具有犯意聯絡；其與姓名年籍不詳綽號「肉圓」之成年男子及丙○○，就本件犯行更有行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。又被告有如事實欄所載前案科刑判決及執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表可稽，其於5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項前段之規定，加重其刑。按係修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。
然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣海洛因予乙○○僅此1 次，該包海洛因毛重0.6 公克，數量非鉅，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以修正前販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。就罰金刑部分並依法先加後減之。辯護人雖稱：若認被告確有本件犯行，然被告已於警詢中供出其他販毒集團成員，應有毒品危害防制條例第17條，減輕其刑規定之適用等語。惟被告本身即為販毒集團成員之一份子，其所供出之內容，並非上游之毒品來源，而係共同集團成員，自難謂與該條例規定相符，而有減輕其刑之適用，辯護人所言，尚有誤會，併此敘明。爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，明知海洛因係列管毒品，對於人體有莫大之戕害，為圖一己私利，竟漠視毒品之危害性，而為之販賣，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，乃竟漠視法令禁制，恣意販賣第一級毒品海洛因予他人施用，所為實有不該，惟念及僅小量販賣1 次，惡性尚輕，所得利益為1,00
0 元，尚非鉅大，及其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲擏。
五、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條分別定有明文。此係排除刑法關於沒收規定之義務沒收特別規定，應優先於刑法適用。查扣案白色粉末16包（0.6 公克15包、0.3 公克1包，合計淨重1.54公克），係查獲之第一級毒品海洛因，業經鑑定如前，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之。上開鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自毋庸宣告沒收，附此敘明。又因包裝毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸之用，最高法院近來見解認為，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段宣告沒收之（最高法院91年度台上字第2062號判決意旨參照），是包裝扣案毒品海洛因之包裝袋（包裝重10.02 公克），係被告所有，供犯本罪所用之物、扣案之1,000 元，為被告因販賣毒品所得之財物，屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例條例第19條第1 項前段規定，為沒收之諭知。再扣案空夾鏈袋14包，被告甲○○於警詢供承係其所有，且為其預備販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依刑法第38條第1項第2 款規定，宣告沒收。另扣案之行動電話1 支（含門號為0000000000號之SIM 卡1 張），係蘇韋漢所有，此有臺灣大哥大資料查詢1 紙（本院卷第126 頁）在卷可佐，且蘇韋漢又非本件共犯；扣得之注射針筒5 支、注射用水2 瓶，被告於警詢中供稱均係其所有，供其施用第一級毒品犯罪所用或預備之物，與本案犯罪無涉，自均無庸併予宣告沒收。再被告甲○○販賣海洛因予乙○○所使用之車牌號碼00-0000自用小貨車，非屬被告所有之物，有汽車查詢紀錄表1 紙（警卷第51頁）在卷可憑，無從宣告沒收。
六、不另為無罪之諭知：檢察官依證人乙○○所為證述內容，而認被告係自97年10月初某日起至97年10月21日止，多次販賣第一級毒品予證人乙○○等情，惟此已為被告甲○○否認在卷，且除證人乙○○於偵訊所為之證述內容外，尚無其他積極證據足為佐證，實難因此即認被告有於除上揭事實認定時間外，販賣第一級毒品之犯行，則就此部分自應為被告有利之認定。惟觀乎檢察官起訴意旨，認此部分犯行與前開起訴論罪犯行部分係屬集合犯之法律上一罪關係，爰就此部分應不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項前段、第38條第
1 項第2 款、第59條，判決如主文。本案經檢察官許怡萍到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李殷君法 官 楊珮瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
書記官 郭南宏附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。