臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第217號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第9349號），經本院改依簡式審判程序，判決如下：
主 文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、甲○○前曾於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院以87年度少調字第1096號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣後停止戒治並付保護管束，於88年11月12日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，並由臺灣高雄少年法院於89年4月8日，以87年度少調字第1096號裁定不付審理確定；復又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署起訴並聲請戒治，強制戒治部分於93年1 月9 日因法律修正而出所，起訴部分經本院以91年度訴字第3667號判處有期徒刑6 月確定；又於94、
95 年 間，因竊盜、施用毒品案件，經本院以94年度簡字第4641 號 、95年度易字第288 號、95年度訴字第2625號、95年度訴字第2736號分別判處有期徒刑5 月、1 年2 月、10月、5 月，並經本院以96年度聲減字第467 號減刑並定應執行刑為1年1月、2 月又15日後，甫於96年7 月31日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知戒斷毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年10月4 日上午10時許，在其友人劉謝毅位於高雄縣○○鄉○○路○○○○號4樓之住處內，以將海洛因與甲基安非他命摻雜香菸中吸食之方式施用1 次。嗣於同日下午3 時許，警方偵辦查緝毒品案件持搜索票前往劉謝毅住處執行搜索時，發現甲○○亦在現場，經其同意採尿送驗後，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經被告同意適用簡式審判程序，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，由本院合議庭裁定裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第81頁）。經查：員警查獲被告後，經採集其尿液檢體（編號：S-96056號）送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有高雄市政府警察局少年警察隊辦理毒品案件採取尿液對照表、濫用藥物尿液檢體監管記錄表、高雄市立凱旋醫院96年10月15日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見警卷第15頁、偵查卷第18-19頁）。按海洛因於人體內會水解為嗎啡，再循嗎啡代謝方式排出體外，業經行政院衛生署80年以056954號函釋明確。
又按目前常用之尿液甲基安非他命或嗎啡篩檢方式，包括酵素免疫分析法（EIA） 、薄層色層分析法（TLC） 及放射免疫分析法（RIA） 。文獻報告中，確實有藥物交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之甲基安非他命或嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案。在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，已屬週知事實（行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院以83年4月7日（83）北總內字第03059號函、行政院衛生署藥物管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函參照）。本件被告之尿液檢體，乃經鑑定機關以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再利用氣相層析質譜儀（GC/MS）為確認檢驗，顯可排除被告因服用藥物導致尿液測試呈偽陽性反應之可能。足認被告自白於上開期間施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命乙節，確與事實相符，堪認為真。
三、查被告甲○○如事實欄一所載，於87年間因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院裁定強制戒治後，於88年11月12日保護管束期滿視為執行完畢，又於91年間，再因犯施用毒品罪，經本院判處應執行有期徒刑6 月確定，又於94、95年間，再因犯施用毒品罪，經本院判處5 月、10月等情，又於有臺灣高等法院被告前案紀錄表（含入出監資料）可考。按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」
2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於
5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，惟其已不合於「5 年後再犯」之規定，且因其已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。是被告之情形自與情形與「施用第一級、第二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內，均未再為任何施用第一級、第二級毒品之犯行」之「五年後再犯」有別，自應依法論科。（最高法院96年度台非字第119號判決、95年度第7次刑事庭會議決議參照）。
四、查海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所定之第一級毒品與第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用海洛因與甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告一個行為觸犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、及同條第2 項之施用第二級毒品罪二罪名，為想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪，公訴人起訴要旨雖認被告所犯施用第一級、第二級毒品為二行為，應分論併罰，惟被告供稱其係將海洛因與甲基安非他命摻雜於香菸中同時施用，又無證據可認被告就海洛因、甲基安非他命係分別施用，是公訴意旨認被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，尚有未洽。又被告前如事實欄一所述，因毒品危害防制條例、竊盜案件，甫於96年7 月31日執行完畢，亦有上開被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告經強制戒治及刑之執行後，並未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，惟念其於犯後態度良好，並能坦承犯行，及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11 條前段、第47條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 28 日
刑事第一庭 法 官 張琬如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 4 月 28 日
書記官 劉甄庭附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。