臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第918號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察被 告 甲○○選任辯護人 洪仁杰律師被 告 丙○○指定辯護人 莊信泰律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3414號），本院判決如下：
主 文甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案之SONYERICSSON行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM 卡）、ALCTEL行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM 卡）、電子磅秤壹臺（編號9707-25） 及夾鏈袋壹包，均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣伍佰元，與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之。
丙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之SONYERICSSON行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM 卡）、ALCTEL行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM 卡）、電子磅秤壹臺（編號9707-25） 及夾鏈袋壹包，均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣伍佰元，與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
甲○○、丙○○其他被訴部分均無罪。
事 實
一、甲○○與丙○○係男女朋友，自民國96年11月起租屋同住於高雄縣鳳山市○○路○○○ 巷○ 號，甲○○、丙○○明知愷他命（俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得持有或販賣，竟基於營利意圖而販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於97年1 月7日下午3 時16分34秒及17分39秒許，乙○○先後以行動電話門號0000000000號撥打甲○○持有之行動電話門號0000000000號及丙○○持有之行動電話門號0000000000號，與2 人聯絡後，前往2 人位於高雄縣鳳山市○○路○○○ 巷○ 號之住處，向甲○○表示欲購買價值新臺幣（下同）500 元之愷他命，並先支付價金予甲○○，嗣甲○○委由丙○○在上開住處附近交付愷他命1 包予乙○○。嗣經警持搜索票至其等上開住處搜索，當場扣得SONY ERICSSON 行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡）、ALCTEL行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡）、電子磅秤1 臺及夾鏈袋1 包等物，而查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、被告丙○○於警詢中之自白被告丙○○於本院審理中抗辯：伊不知道幫被告甲○○送的是毒品，是警詢時員警告知伊拿的是K 他命，伊當時精神狀況不好，警察那時候語意讓伊害怕云云。又被告丙○○之辯護人主張：被告丙○○於警詢中之自白，係經員警誘導訊問，屬於刑事訴訟法第156 條規定之其他不正方法，且勘驗警詢光碟無聲音，無法排除被告丙○○係經誘導訊問，又製作筆錄58分鐘，警詢光碟只有約10分鐘，未全程錄音，嚴重違反程序規定，懷疑員警已經做完筆錄，被告丙○○照著筆錄念，其自白應無證據能力云云。經查：
㈠按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影
。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100 條之1第1 項、第2 項分別規定。此一規定之目的在確保自白之任意性。次按司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156 條第1 項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。（最高法院88年度臺上字第5762號、92年度臺上字第4770號、92年度臺上字第6119號判決意旨可資參照）。
㈡查本件被告丙○○製作警詢筆錄之時間，依警詢筆錄記載為
58 分 鐘，而經本院勘驗高雄市警察局楠梓分局所檢具被告丙○○之警詢錄影光碟，勘驗結果：光碟長度9 分15秒，內容只有影像無聲音，畫面清晰未中斷；周遭狀況，一開始有
1 人站立於畫面左方，另有3 次丙○○後方有1 人經過，其餘畫面中皆只有丙○○1 人；詢問過程，丙○○表情無異狀，均低頭回答，僅偶有抬頭；其中0 分1 秒、0 分31秒、2分44 秒 、2 分51秒、4 分55秒畫面中出現丙○○手持紙類文件，自3 分21秒起，丙○○之回答久長且持續少停頓等情，此有本院勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第254 頁），復經本院向高雄市政府警察局楠梓分局函詢是否留存被告丙○○之警詢錄音光碟，業據該局函覆：筆錄詢問人偵查佐戊○○於製作筆錄時因電腦光碟燒錄故障，無法提供當時之警詢錄音光碟等語，此有該分局97年12月26日高市警楠分偵字第0970029700號函附卷足憑（見本院卷第248 頁），又經證人即當日製作筆錄之員警戊○○於本院審理中證稱：警詢錄影光碟長度僅9 分15秒且無聲音，是因為操作燒錄的時候沒有操作好等語（見本院卷第274 至275 頁），足見於上開警詢筆錄製作時，因電腦燒錄機故障，確導致上開錄影光碟僅有影像而無聲音，且非全程錄製，而未能符合上開程序規定，惟依前揭判決意旨，若被告丙○○在上開警詢中之自白，係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，仍具有證據能力。
㈢又查證人戊○○於本院審理中證稱：當時被告丙○○之警詢
筆錄是其製作，製作地點在楠梓偵查隊辦公室，所有同事都自由進出，其製作筆錄是採一問一答方式進行，其問案會提示扣押物品目錄表給被告看是哪一項為被告所有，當天搜索有查獲安非他命，沒有K 他命，被告丙○○自己主動供出他有在販賣K 他命，販賣對象也是經過一問一答，被告丙○○自己坦承出來，並主動講出時間、地點等語（見本院卷第27
5 頁）；復參酌被告丙○○雖先於本院審理中陳稱：伊不知道幫被告甲○○送的東西是毒品，是警察講搜到的這些東西是K 他命等語（見本院卷第117 頁），嗣於公訴人告知搜索當時並未搜到愷他命時，始改陳稱：搜索時確實沒有搜到K他命，K 他命三個字是伊自己講出來的等語（見本院卷第11
8 頁），足見被告丙○○於警詢時確係主動陳述其幫被告甲○○交付之物為愷他命，員警戊○○並未行誘導詢問乙情，應堪認定。另觀以上開勘驗結果，雖不時出現被告丙○○手持紙類文件之畫面，然業據證人戊○○於前揭證稱其係提示扣押物品目錄表予被告丙○○確認所有物，且經被告丙○○於本院審理中證稱：製作筆錄時其手持之文件是當時搜到那些東西的資料等語（見本院卷第282 頁），核與證人戊○○所述相符，就此部分，亦難認員警戊○○於製作警詢筆錄時有何誘導之情。再參諸上開勘驗結果，於詢問過程中被告丙○○表情無異狀，均低頭回答，僅偶有抬頭等情，並無精神狀態不佳或面露害怕之表情，且被告丙○○於檢察官偵查中及法官羈押訊問時，均未曾提出任何遭警非法取供或筆錄不實之抗辯。綜核上情，顯見被告丙○○於警詢時並無受到強暴、脅迫、誘導或以其他不正方法取供之情形，其警詢時之供述，應係其在自由意志下之任意陳述，是其所辯及辯護意旨以：其警詢中之陳述係出於誘導訊問或其他不正方法云云，均顯屬無據，從而，被告丙○○於警詢時縱未經全程錄音錄影，依前揭判決意旨，應仍具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及159 條之1 第2 項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。本件證人即共同被告甲○○、丙○○於檢察官偵查中所為之證述，被告均未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，應具有證據能力。
三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於警詢中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定，始例外認為有證據能力。本件證人即共同被告甲○○、丙○○分別於警詢中所為之陳述，對於另一共同被告本身之案件而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，關於其等共同販賣愷他命乙節，與審理中否認販賣之陳述不符，本院審酌上開證人於警詢時均已明確陳述其等共同販賣愷他命之經過，且其等最初於警詢中之陳述，尚無暇衡及陳述內容對其他共同被告所生利害關係，堪認其等於警詢中之前開陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告是否販賣愷他命所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，均應認有證據能力。
四、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。而依同法第198 條、第208 條之規定，由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而選任、囑託鑑定人或鑑定機關、團體，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告者，即符合同法第
15 9條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。卷附之高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年7 月8 日出具之檢驗報告及97年7 月14日出具之濫用藥物尿液檢驗報告均係本院囑託鑑定，揆諸前揭說明，應有證據能力。
五、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然當事人於準備程序中對於上開證據方法之證據能力均表示不爭執，本院審酌前開審判外之書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。
六、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。電話通聯紀錄適於電話發（送）話時，電話公司之機房電腦就會利用磁片紀錄，固定時間將磁片之紀錄利用電腦列印，係屬機械性資料，在性質上非供述證據，並無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、訊據被告甲○○固坦承於上開時地有向乙○○收取500 元，並交付愷他命予乙○○，被告丙○○固坦承於上開時地有幫甲○○交付東西給乙○○，然均矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，被告甲○○辯稱：伊與乙○○是合資向「忠仔」購買，一起施用云云，辯護意旨則以：被告與乙○○合資購買愷他命朋分吸食，乙○○有時無償供其吸食，實難解釋為販毒利潤，且卷內查無任何轉賣利潤云云；被告丙○○辯稱：伊不知道幫被告甲○○送的東西是毒品，是警詢時員警告知伊拿的是K 他命云云。
二、經查：㈠於97年1 月7 日下午3 時16分34秒及17分39秒許，乙○○先
後以行動電話門號0000000000號撥打甲○○持有之行動電話門號0000000000號及丙○○持有之行動電話門號0000000000號，與2 人聯絡後，前往2 人位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷○ 號之住處，向被告甲○○表示欲購買愷他命，並交付50
0 元予被告甲○○，嗣被告甲○○委由被告丙○○在上開住處附近交付愷他命1 包予乙○○之事實，業據證人乙○○於本院審理中證稱：門號0000000000號是其在使用，其綽號是「DJ」，97年1 月7 日其先打電話給甲○○說要去找他，到他們家才跟甲○○說要拿K 他命，錢先給甲○○，然後就等甲○○的消息，甲○○會給1 個時間，其在住處外面等，是丙○○拿K 他命給其等語（見本院卷第199 至205 頁）。且據證人即共同被告丙○○於警詢中證稱並供陳：伊係自96年11月底開始販賣第三級毒品K 他命，毒客打電話來說要購毒，說明購買數量價錢後，雙方約定地點，甲○○將包好的毒品要伊騎機車送到約定地點交毒品，而綽號「DJ」之男子是於97年1 月初在甲○○住處交易K 他命數量1 克，交易金額
500 元等語（見警卷第13頁）；復於偵查中證稱並供陳：甲○○叫伊幫忙運送K 他命給別人，情形如警詢所述之對象、時間、地點，錢的部分由甲○○自己與對方聯繫等語（見偵卷第19頁）；另於本院審理中證稱並供陳：97年1 月7 日「DJ」打甲○○的電話，甲○○當時在睡覺，伊起來幫甲○○接電話，甲○○的電話有時收訊不好，會換打伊門號0000000000號的電話，當天伊有幫忙拿東西給「DJ」等語（見本院卷第123 頁）。又證人即共同被告甲○○亦於警詢中證稱並供陳：有時伊在睡覺叫不起來，伊女朋友丙○○會幫伊拿K他命給要購買之人等語（見警卷第8 頁）；復於本院審理中證稱並供陳：綽號「DJ」等朋友都是打門號0000000000號與伊聯絡等語（見本院卷第101 頁）。此外，並有門號0000000000號與0000000000號於97年1 月17日15時16分34秒、16分37秒、17分、17分3 秒、32分31秒、32分35秒及門號0000000000號與0000000000號於97年1 月17日15時17分39秒、33分16秒、33分47秒之雙向通聯紀錄附卷可稽（見本院卷第148、150 之48頁）；且扣案之電子磅秤1 臺（編號9707-25），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，呈愷他命陽性反應，此有該院97年7 月8 日出具之檢驗報告1 紙足證（見本院卷第84頁）；另有扣案之SONY ERICSSON 行動電話
1 支（含門號0000000000號之SIM 卡）、ALCTEL行動電話1支（含門號0000000000號之SIM 卡）、夾鏈袋1 包可佐，此亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片可憑（見警卷第18至22、25至27頁），其事實足堪認定。又證人乙○○先於本院審理中證稱：K 他命1 公克多少錢其不清楚，其之前都給甲○○500 元，甲○○再幫他拿等語（見本院卷第200 頁），復又證稱：97年1 月7 日當天1 包K 他命是給甲○○400 元等語（見本院卷第203 頁），有前後陳述不一致之情事，本院參酌被告甲○○於本院審理供陳：其有幫乙○○拿過K 他命500 元等語（見本院卷第205 頁），核與被告丙○○前揭所述金額相符，認定該次交易金額為500 元，併此敘明。
㈡被告甲○○雖辯稱：伊與乙○○是向「忠仔」合資購買，一
起施用云云，且證人乙○○亦於本院審理中證稱：其與被告甲○○係合資購買等語（見本院卷第200 頁）。然被告甲○○先於警詢偵查中供陳：伊跟「忠仔」拿毒品時，與綽號「
DJ 」 （乙○○）等人一人各出一半價錢，他們給伊的代價就是會分一些毒品給伊施用（見偵卷第27頁），於法官訊問時則改陳稱：伊幫綽號「DJ」（乙○○）等人拿毒品沒有好處，是因為大家要一起吸食毒品，才替他們拿毒品，就是一起拿，一起吸用等語（見本院卷第11頁），於本院審理中又稱：是一起買，分開一起使用，伊誤認與綽號「DJ」等人一起買，分開使用就是代價等語（見本院卷第109 頁），就其所述欲合資購買毒品之原因，先稱幫忙拿毒品有代價，復改稱無代價，是因為要一起施用，才替他們拿，後又改稱是分開一起施用，前後陳述反覆且相互矛盾，已難採信。且據證人乙○○於本院審理中證稱：其沒有跟甲○○一起吸用過K他命，都是自己吸用等語（見本院卷第205 頁），復足見被告甲○○前揭辯稱因為大家要一起吸食毒品，才替他們拿毒品云云，要無足採。再參酌被告甲○○於97年1 月25日為警查獲當日採樣之尿液經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈愷他命陰性反應，此有該院97年7 月9 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷足憑（見本院卷第88頁），益徵被告甲○○前揭辯稱合資購買是因為要一起施用或分開施用云云，顯係為掩飾其販賣毒品之犯行而臨訟杜撰，不足採信。據此，堪認被告甲○○顯無與乙○○合資購買之理由，證人乙○○前述證稱係與被告甲○○合資購買愷他命云云，應係為被告甲○○迴護卸責之詞，本院不予採信。
㈢又據證人即共同被告丙○○於警詢中證稱並供陳：伊是在甲
○○亟需用錢的情況下才幫助他販毒等語（見警卷第13頁），復於法官訊問時供陳：是甲○○的朋友叫甲○○去拿毒品的，有時候毒品會在伊與甲○○的房間內交易，每次交易伊和甲○○可以從中抽佣500 到1,000 元等語（見聲羈卷第9頁），且被告甲○○亦於法官訊問時供陳：伊朋友拿錢給伊，叫伊去幫他們拿取毒品，伊從中賺取500 元、1,000 元的酬庸等語（見聲羈卷第5 至6頁），雖其等所述抽佣500 或1,000 元之真意究為包含成本或單純利潤，因其等於本院審理中均否認販賣行為，而無從查知，惟仍足推論被告甲○○為乙○○拿取毒品，並非單純合資購買，乃因有利可圖，至為明顯。
㈣再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方
式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度臺上字第1012號、3557號判決參照）。而本件被告甲○○購入愷他命之價格計算，據被告甲○○於法官訊問時供陳：伊500 元可以向「忠仔」拿的量要看「忠仔」怎麼算等語（見本院卷第12頁），可知愷他命之價量確為機動調整，而衡情被告甲○○茍無任何利潤可圖，自可請乙○○自行找尋賣主購買毒品，應無甘冒被查緝而觸重刑之危險，透過電話聯繫後，再委由被告丙○○交付毒品，如此大費周章，卻僅為單純合資購買或以同一價量委託代買之可能，因之，被告甲○○以500元之價格交付予乙○○愷他命之數量必較其以相同價格向他人購買之數量為少，而可從中賺取差價牟利乙節，亦堪認定。是被告甲○○主觀上確係基於營利意圖而販賣，從而，被告所辯係合資購買云云，無非避重就輕之詞，顯非可採，辯護意旨以無販賣利潤云云，亦不足採。
㈤另被告丙○○雖辯稱：伊不知道幫被告甲○○送的東西是毒
品，是警詢時員警告知伊拿的是K 他命云云，且證人乙○○亦於本院審理中證稱：當天丙○○拿毒品給他有用紙包起來等語（見本院卷第202 頁）。然上開與甲○○共同販賣第三級毒品愷他命予乙○○之犯行，業經被告丙○○於警詢中自白，且就販賣之時地、價格、情節均陳述明確；又當日製作筆錄之員警戊○○並未行誘導詢問等情，並據證人戊○○於本院審理中證述屬實，業如前述，復參以被告丙○○嗣於本院審理中已改陳稱：搜索時沒有搜到K 他命，K 他命三個字是伊自己講出來的等語（見本院卷第118 頁），足見被告丙○○於警詢時確係主動陳述其幫被告甲○○交付之物為愷他命，亦如前認定。再觀以被告丙○○於警詢及偵查中對其係負責分擔運送毒品乙節，均為一致之陳述；復於警詢中陳述：電子磅秤1 臺及夾鏈袋1 批是甲○○的，是磅秤毒品或分裝用等語（見警卷第11至12頁），可見其對於上開扣押物與毒品有關，知之甚詳；另衡以其於本院審理中自陳：當時與甲○○是同居男女朋友之關係，曾見過甲○○吸食毒品等語（見本院卷第114 頁），益見其所辯不知所交付之物為毒品云云，顯與常情未合，要無足採。從而，證人乙○○雖於前揭證稱：當天丙○○拿毒品給他有用紙包起來等語，惟交易毒品是極為隱密之事，先予包裝後交付乃屬當然，自難僅憑此即遽為有利於被告丙○○之認定。
㈥綜上所述，本件被告甲○○、丙○○共同販賣第三級毒品愷
他命予乙○○之事實事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第三級毒品，不得非法持有及販賣，是核被告甲○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告2 人年紀尚輕，不思以正當途徑獲取金錢，竟為圖謀私利鋌而走險，販賣第三級毒品愷他命，助長社會濫用毒品風氣，非但侵害他人之身心健康，更危及社會安全秩序甚鉅，且犯後仍否認犯行，飾詞狡辯，難認已有悔意，惟考量被告2 人為本件犯行前尚無經論罪科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第5 至8頁），及其販賣毒品之數量僅有1 包，且所得僅500 元，獲利金額非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、又按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第
1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4 條第3 項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911 號判決參照）。是扣案之電子磅秤1 臺（編號9707-25） ，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈第三級毒品愷他命陽性反應，此有該院97年7 月8 日出具之檢驗報告1 紙足證（見本院卷第84頁），其上留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之。扣案之SONY ERICS
SON 行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡）及ALCTEL行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡），分別為被告甲○○、丙○○所有，業據其等供陳在卷（見本院卷第
282 頁），且係用以聯絡本件販賣毒品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，而被告2 人依共犯責任共同分擔之理論，分別就上開扣案物併沒收之。扣案之夾鏈袋1 包，為被告甲○○所有，業據其供陳在卷（見本院卷第41頁），且係預備供本件販賣毒品所用，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之，而被告丙○○依共犯責任共同分擔之理論，就上開扣案物併沒收之。另扣案之電子磅秤
1 臺（編號9707-26） ，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈第三級毒品愷他命陰性反應，此有該院97年
7 月8 日出具之檢驗報告1 紙足證（見本院卷第85頁）、吸食器3 組、MOTOROLA行動電話1 支、殘渣袋1 批，依卷內證據均無法證明與本件販賣毒品有關，不併予宣告沒收。又按共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6501號判決意旨參照）。是被告2 人共同販賣第三級毒品愷他命之所得500 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告2 人之財產連帶抵償之。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○係男女朋友關係，二人明知愷他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第
3 款之第三級毒品，不得販賣 ，竟意圖營利，於附表所示時間，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由甲○○以扣案之手機為對外聯絡方式，聯絡附表所示之人後，或由甲○○騎乘機車，至高雄縣大社鄉觀音山附近，以夾鏈袋
1 小包（毛重1.0 公克）500 元之價錢，向綽號「忠仔」之男子拿取愷他命，或由丙○○騎乘機車至上開地點以上開價錢向「忠仔」之男子拿取愷他命後，由丙○○於附表所示地點交付與附表所示之人而販賣之，因認被告2 人涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○、丙○○涉有上開罪嫌，無非係以被告
2 人於警詢、偵查中之自白及證述、扣案之電子磅秤2 臺、行動電話3 支、夾鏈袋1 批及門號0000000000號、0000000000號之雙向通聯紀錄為其主要論據。
四、訊據被告2 人均矢口否認有公訴人所指前揭犯行，經查：㈠刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得
作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院97年臺上字第4648號判決參照）。
㈡本件被告丙○○雖於警詢及偵查中自白並證稱：伊有幫助甲
○○運送愷他命，綽號小朱之男子於96年12月中旬某2 日晚間，在甲○○住處高雄縣鳳山市○○路○○○ 巷○ 號房間，交易K 他命數量1 至2 克，交易金額新台幣500 元至1,000 元，共2 次；綽號益仔之男子於97年1 月中旬早上在上述地點交易K 他命數量2 克，交易金額1,000 元等語（見警卷第12至13頁，偵卷第6 頁），被告甲○○於警詢及偵查中自白並證稱：伊有幫綽號「小朱」、「益仔」之男子向「忠仔」拿毒品，丙○○會幫伊拿毒品給要購買之人（見警卷第8 頁，偵卷第4 頁），惟依前揭判決意旨，上開被告2 人之自白，仍須有其他補強證據以擔保其真實性，而共犯之自白性質上仍屬自白，尚不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據，是被告2 人前揭於警詢及偵查中之供述，實無以為相互佐證之補強證據甚明。又扣案之電子磅秤2 臺、行動電話3 支及夾鏈袋1 批，雖於被告2 人上開住處查獲，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（見警卷第18至22頁），然此僅足證明被告持有上開物品之事實，難認係補強被告自白之前揭販賣愷他命犯行確具相當程度真實性之證據。再者，公訴人所指被告2 人上開交易毒品之對象均僅有綽號，並無真實姓名，僅依卷內上開門號之通聯紀錄，亦難以特定而予傳喚到庭作證。是就公訴人所指被告前揭販賣毒品犯行，所為訴訟上之證明，均未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指前揭犯行，被告之犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如
主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃三友
法 官 陳億芳法 官 林依蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
書記官 邱靜銘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬───┬──────┬──┬────┐│編號│販賣對象│時間 │地點 │數量│代價 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼───┼──────┼──┼────┤│ 1 │綽號小朱│96年12│高雄縣鳳山市│1至2│提供王明││ │之男子 │月中旬│北平路212 巷│公克│嘉施用毒││ │ │某日夜│4號 │ │品為其代││ │ │晚 │ │ │價 │├──┼────┼───┼──────┼──┼────┤│ 2 │綽號小朱│96年12│同上 │同上│同上 ││ │之男子 │月中旬│ │ │ ││ │ │某日夜│ │ │ ││ │ │晚 │ │ │ │├──┼────┼───┼──────┼──┼────┤│ 3 │益仔 │97年1 │同上 │2公 │同上 ││ │ │月中旬│ │克 │ ││ │ │早上 │ │ │ │└──┴────┴───┴──────┴──┴────┘