臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴緝字第13號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因常業詐欺等案件，經檢察官提起公訴（89年度偵字第12923 、26951 號、90年度偵字第5278、7140號），及移送併案（臺灣屏東地方法院檢察署90年度他字第424 號）本院判決如下：
主 文甲○○連續行使變造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年參月。
事 實
一、甲○○為高雄市○鎮區○○○路○○○ 號12樓之2 號「多田開發股份有限公司」（下稱多田公司）董事長，民國88年3 月間，欲以自己所有及與他人共有坐落於屏東縣○○鎮○○○段70、70之1 、70之3 、70之5 地號土地，同時收購周邊土地，加以興建，推出「綠洲22度墾丁國際渡假城」計劃（下稱綠洲渡假城），期間並於88年4 月28日邀集丁○○投資。
該渡假城之行銷係採會員制，個人會員入會費為新台幣（下同）15萬元，家庭會員入會費則為20萬元，待興建完工之後，會員得享有住宿價格之優待。惟因前開土地位於墾丁國家公園內，為一般管制區農業用地，無法以興建渡假旅館及休閒設施之名義取得建築許可，甲○○遂委託丙○○（前因共同變造公文書犯行，經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第92 7號判決判處有期徒刑1 年，經最高法院以92年度台上字第6353號駁回上訴而確定）以興建農舍為名，向屏東縣政府申請建築許可，並計畫洽購當地原有農舍申請整建，合併變更使用使之就地合法，然因向屏東縣政府就屏東縣○○鎮○○○段70、70之1 、70之3 、70之5 地號土地，申請興建自用農舍後，經送墾丁國家公園管理處會審，遲未獲許可，甲○○為免受質疑，遂與丙○○共同基於變造公文書之犯意聯絡，推由丙○○於88年8 月間，在屏東縣○○鎮○○路巷○○號之10丙○○住處，以丙○○前因受吳鴻東委任代為申請○○○鎮○○○段○○○ 號地號土地上興建自用住宅時，所取得內政部營建署墾丁國家公園管理處以88年8 月11日（88）營墾工字第5650號行文恆春鎮公所之函文上，將其中收文者「恆春鎮公所」、發文日期「八十八年八月十一日」、主旨欄申請人「吳鴻東」、申請土地地號「232 號」、說明欄一「復貴所八十八年七月三十日八十八恆建管字第17249 號函」等文字，以修正液加以覆蓋後，分別改寫為「屏東縣政府」、「八十八年八月二十四日」、「甲○○」、○○○鎮○○○段70、70-1、70-3、70-5號」、「復貴所八十八年八月十三日八十八恆建管字第二０００號函」等文字加以變造，足以生損害於內政部營建署墾丁國家公園管理處。丙○○變造完成後，隨即將上開變造公文書交付甲○○，甲○○遂基於行使變造公文書之概括犯意，連續先將上開變造公文書交付不知情之多田公司總經理戊○○行使，再由戊○○轉交負責業務部門之副總經理乙○○行使，並由乙○○將上開經變造之公文書影本影印後，分交多田公司業務單位行使，並供業務人員向洽詢綠洲渡假城之民眾行使之，足以生損害於內政部營建署墾丁國家公園管理處、戊○○、乙○○、多田公司業務人員及洽詢民眾。嗣因內政部營建署墾丁國家公園管理處政風業務承辦人員接獲不具名之人，以電話詢問上開變造公文書內容相關之建築申請許可，經調閱原件，查知上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣屏東地方法院檢察署移送併案。
理 由
壹、證據能力部分：本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第
1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體部分：
一、有罪部分（行使變造公文書部分）
（一）訊據被告甲○○坦承將上開變造公文書交付戊○○、乙○○，並供業務部門用以取信洽詢民眾，惟否認涉有行使變造公文書之犯行，辯稱：並未授意或指示丙○○變造上開公文書，係誤以為上開公文書確係經核准通過，故交付戊○○、乙○○，供業務部門使用等語。經查：
1、被告交付戊○○、乙○○等人，供多田公司業務部門用以取信洽詢民眾之公文書，係丙○○在原內政部營建署墾丁國家公園管理處88年8 月11日（88）營墾工字第5650號函文中，塗改其中收文者「恆春鎮公所」、發文日期「八十八年八月十一日」、主旨欄申請人「吳鴻東」、申請土地地號○○○鎮○○○段○○○ 號」、說明欄一「復貴所八十八年七月三十日八十八恆建管字第17 249號函」等文字，再以修正液加以覆蓋後，分別改寫為「屏東縣政府」、「八十八年八月二十四日」、「甲○○」、○○○鎮○○○段70、70-1、70-3、70-5號」、「復貴所八十八年八月十三日八十八恆建管字第二000 號函」等文字加以變造而得之事實，業據證人丙○○於本院審理中證述：被告在多田公司成立後，透過友人認識伊，嗣被告委託伊辦理農舍建築設計及申請建築許可，送審後，因被告被公司逼急，要求帶同前往墾丁國家公園管理處，遂與被告前往探看，當時見送件已經核准，只尚未發文。被告表示公司人員在催促，要求先交付影本，伊將之前留存公函影印，以修正液擦蓋文字，再手寫方式填載文字變造，加以影印後交付被告，係因被告急著要公文，指示變造公文書，伊不可能主動變造等語明確（參本院卷二第153 頁倒數第4 行至第154 頁第2行、第154 頁第12至15行、第155 頁倒數第8 至9 行、第156 頁第4 至7 行、第157 頁第1 至2 行）；並有內政部營建署88年10月7 日88營署政字第55945 號函及所附變造前後函文各1 份在卷可證（見偵卷一第19至22頁）。是此部分之事實，堪予認定。又被告向丙○○取得上開變造之公文書後，即於88年8 月底，在高雄市○鎮區○○○路○○○ 號12樓之2 號多田公司辦公室內，交付戊○○，轉交乙○○等人行使之，並由乙○○影印發送業務人員，由業務人員提供向洽詢民眾行使等情，亦據證人戊○○於警詢及本院審理中證述：土地及申請係由被告負責，被告於88年8 月底，攜帶變造公文書至多田公司總公司辦公室交付予伊，當時部分業務人員質疑何以建照遲未獲准，副總經理乙○○亦有催促，伊見及公函上核准字樣，便交由乙○○，以提供予業務人員過目及使用，俾能增加對公司之信心，乙○○甚為高興，表示終於獲發建照，即將該公文書影印發送各單位。期間業務人員曾提供上開變造公函供準會員參考，該準會員為查證真偽，傳真懇管處詢問而知變造情事，遂向公司責問；直至公司業務經理致電乙○○表示上開文書係變造，便要求業務人員全部收回，被告或係因被催急，故拿出變造公函等語明確（見偵卷七第69頁倒數第3 行至第70頁第3 行、第71頁第3 至9 行；本院卷一第93 頁倒數第2 至3 行、第94頁第6 至9 行；本院卷二第148頁倒數第11行至第149 頁第8 行、第18至21行）核與證人乙○○於警詢及本院審理中證述：88年8 月下旬，被告將變造公文書交付戊○○，因涉及業務運作，戊○○再轉交伊，並交代影印發送予業務人員，以取信有意加入綠洲渡假城之會員，伊隨即影印予全體業務人員觀看，供業務人員用以取信會員及考慮加入會員之民眾。嗣因業務人員展示予會員，經會員向墾丁國家公園管理處詢問，發現變造之情，並向公司提出質疑等語相符（見偵卷七第87頁第8 行至第88頁第2 行、第88頁第8 至12行；參本院卷一第206 頁倒數1 至11行；本院卷二第22
5 頁倒數第1 至4 行）；並有多田公司88年11月8 日業務通報附卷可參（見偵卷二第70至73頁）。此部分之事實，亦堪認定。
2、被告固以前揭情詞置辯，惟被告共同變造公文書之事實，業據證人丙○○於本院審理中證述如前。再者，關於戊○○如何取得變造公文書之經過，被告於本院羈押訊問時稱：係丙○○將變造公文書交副總經理戊○○，公文並非伊提供等語（參本院卷二第28頁第1 、5 行）；核與證人戊○○證陳：因工程進度延遲2 、3 月，業務單位一直催促建照事宜，被告攜帶變造公函至公司，伊見有核准字樣，便交付乙○○，乙○○即將該含影印送發業務單位，未見過丙○○，建照申請係由被告負責，在變造公文書事件後，始知丙○○此人等語（參本院卷二第148 頁倒數第4 至11行、第152 頁第7 至15行）；暨證人乙○○於本院審理中證述：戊○○將公文轉交予伊，表示公文來自被告，伊不認識丙○○等語（參本院卷二第225 頁倒數第8 至9 行、第226 頁倒數第2 至3行、第227 頁倒數第4 至6 行），均不相符合。則被告所辯是否屬實，已非無疑。另被告申請○○○鎮○○○段70、70之1 、70之3 、70之5 地號興建農舍案件，雖由屏東縣政府建設局以88年8 月13日88屏建管字第2000號函，將被告建造執照申請案檢送墾丁國家公園管理處審查，並經該處工務建設課於88年8 月16日會企劃經理課審查，尚未經正式核准前，即因上開變造公文書之事為內政部營建署墾丁國家公園管理處發覺，認被告申請興建自用農舍案件，雖與法定程序審查並無不符，理應同意建照申請，然因自行塗改公文、公開招募會員及開土動工等行為，違反國家公園法之精神及建築法，以88年9 月13日（88）營墾工字第6635號函文移請內政部營建署釋疑，經內政部營建署以88年10月14日88營署園字第31120 號函覆依國家公園法及建築法等相關法規核處，內政部警政署並以88年10月7 日88營署政字第55945號函覆法務部調查局屏東調查站，稱該案尚在墾丁國家公園管理處審查中，尚未函覆屏東縣政府等情，分別有屏東縣政府建設局及內政部營建署墾丁國家公園管理處之上開函文在卷可參（參本院卷一第35至37頁、偵卷一第19至20頁）。可知被告要求丙○○變造公文書時，申請案尚未獲核准，丙○○既已帶同被告前往懇管處關心申請案之進度，則被告對此當無不知之理。又觀之本件經變造之公文書，塗蓋後，均係以手寫方式竄改內容，與其他部分均為打字方式書寫不同，即可知多處重要關鍵部分，均經修改，此亦與一般正式發文為昭鄭重，通篇均以打字方式書寫完成之情形歧異。況本件被告係就其自己所有或與他人共同所有坐落於屏東縣○○鎮○○○○段」之土地申請興建「自用農舍」，核與變造後公文內容記載通過核准之地段○○○鎮○○○○段」，申請核准項目為興建「自用住宅」等事項，均有出入，如係原申請案之核准公文書，自不可能如此記載，應可查其顯經變造。被告係上開土地之所有人及建案之申請人，應可查悉核准函文與申請路段及項目有異，就上開公文書經過變造乙節，自不能諉為不知。其持以行使，所為自構成行使變造公文書犯行。另被告與丙○○就代為申請自用農舍案件，係約以坪數計算報酬，業據證人丙○○證述明確（參本院卷二第157 頁第14行），可知其間並非以申請案之進度、階段而計算、支付對價，則丙○○既已確實為被告向懇管處提出申請，應暫待懇管處回覆結果即可。倘非被告要求變造公文書，應無甘冒罹於刑章之風險，而有變造公文書向被告行使之動機。此外，參以被告就向丙○○取得變造公文書之過程，係供述：與丙○○一同前往懇管處，見及申請案件經核准後，返回丙○○住處，丙○○在其離開後，又以電話聯絡表示有申請通過之樣本，可供向公司業務人員交代等語。惟如被告與丙○○一同前往懇管處時，曾見及未經發函之公文，丙○○應無可能在同日立即取得核准之函文。且丙○○所以變造公文書，壓力無非來自亟待取得核准公文，以取信公司人員之被告，而非被告公司人員或會員。是被告既已離去，應係預期無法立即取得核准公函而暫緩催促，在此情形下，丙○○當日應不至再受催促，則待他日再向懇管處詢問取得核准公函即可，豈須在被告已離去後，又於同日自行變造公文書，復撥打電話通知被告返回拿取樣本。從而，被告所辯不足採信。綜上所述，本件事證明確，被告連續行使變造公文書之犯行應堪認定。
（二）被告行為後，刑法連續犯之規定業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告於95年7 月1 日前，主觀上顯係基於同一犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，所犯數構成要件相同之犯行，因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本件被告先後所犯行使變造公文書罪，本得分別適用連續犯規定而各論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭數構成要件行為，須依法分別論以數罪而併罰之，則見修正後刑法刪除第56條之規定，並非較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段規定，本件應適用修正前刑法之規定。
（三）按影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將原本之部分內容竄改，重加影印，其與無製作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪，最高法院73年台上字第3855號判例可資參照。是被告推由丙○○將所持有相關案件之公文書影本加以變造後影印，進而持以行使，核其所為，係犯刑法第216 條、第211 條之行使變造公文書罪。被告變造公文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。甲○○雖與丙○○共同基於變造公文書之犯意聯絡，推由丙○○變造公文書，惟其後被告向戊○○、乙○○、業務人員行使，及利用不知情之戊○○、乙○○及業務人員行使經變造之公文書，為被告個人之行為，尚非丙○○始料所及；又本件建照申請係由被告委託丙○○負責，並非戊○○業務範圍，且戊○○自始未與丙○○接觸，互不相識，本件變造公文書係由丙○○交付被告等節，業據證人戊○○、丙○○及乙○○於本院審理證述在卷（參台灣高等法院高雄分院92年度上訴第927 號卷第73頁倒數第6 至8 行、第36頁倒數第9行至第37頁第6 行；本院卷一第22頁倒數第3 至4 行、第93頁倒數第1 至5 行、第94頁第6 至9 行、第205 頁第1至4 行、第206 頁第4 至8 行；本院卷二第146 頁倒數第12至20行、第228 頁第9 至15行）。而戊○○業經臺灣高等法院高雄分院以91年度上訴字第927 號判決無罪確定之事實，亦有上開判決可證。參以卷內所附88年10月30日申請撤回本件自用農舍興建申請案，亦係被告為之，有申請書附卷可憑（參本院卷一第214 頁）。足見戊○○雖曾見過本件變造公文書，並將之持交乙○○，囑由乙○○交付業務人員，然並無證據顯示其事先對於被告變造及行使變造公文書之犯行有何犯意聯絡。職此，檢察官起訴論認丙○○、戊○○與被告就本件行使變造公文書部分，為共同正犯，容有未洽，應予更正。被告利用不知情之戊○○、乙○○、公司業務人員行使經變造之公文書，為間接正犯。其先後自行及利用不知情之人所為多次行使變造公文書犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依廢止前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告為求取信於公司人員及洽詢民眾，即擅自共同變造公文書後，再持之或利用不知情之人行使，對於公務機關核發建照之權限未予尊重，影響公文書公信力，犯罪之動機、目的殊無足取，且否認犯行，難認有悔意；惟考量其無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，及其犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項規定：「犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例別有規定外，依下列規定減刑」；同條例第16條復明定該條例自中華民國96年7 月16日施行，並於同條例第5 條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」。本件被告於上開減刑條例施行前之91年6 月28日經本院通緝，而於97年1 月14日被緝獲歸案受審判，有查捕逃犯作業查詢報表、本院通緝書及歸案證明書。故依上開條例第5 條規定，被告不得適用上開條例減刑，附此敘明。
二、不另為無罪諭知部分（常業詐欺部分）：
（一）公訴意旨略以：被告甲○○為多田公司董事長，與該公司總經理戊○○共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，明知屏東縣○○鎮○○○段70、70之1 、70之3、70之5 地號土地，位在墾丁國家公園內，為一般管制區農業用地，不得興建渡假旅館及休閒設施，且亦未向內政部營建署墾丁國家公園管理處申請開發，竟於88年3 月間，在上開土地推出綠洲渡假城，發行個人入會費15萬元、家庭入會費20萬元之會員卡，並於台北市、台中市、台南市等地成立分公司，招攬社會大眾購買會員卡，加入會員。又承前犯意，於同年4 月間，以合作開發綠洲渡假城為詐術，邀集告訴人丁○○投資，致告訴人丁○○陷於錯誤，因而交付之500 萬元（其中390 萬元為現金，110 萬元以應交付丁○○之汽車購車款抵充）。嗣綠洲渡假城遲未興建等情，認被告涉有修正前刑法第340 條之常業詐欺罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨）。
（三）檢察官認被告涉犯常業詐欺罪嫌，無非係以：告訴人丁○○及會員己○○、黎金城、黃玉蓮、王貴弘之指述、證人丙○○之證詞暨綠洲渡假城合作契約書會員入會合約書等證據，資為論罪依據。訊據被告否認有常業詐欺犯行，辯稱：伊擔任多田公司董事長，申請在屏東縣○○鎮○○○段70、70之1 、70之3 、70之5 等地號之土地上興建自用農舍，並欲在上開土地及其周圍推出綠洲渡假城計劃，以此招募會員，收取會費，並邀集告訴人丁○○投資，伊係實際經營多田公司，但僅負責申請建照、土地規劃，其他財務、業務等事宜，均係戊○○處理，伊並無詐欺之意等語。經查：
1、證人戊○○即多田公司總經理於警詢及本院審理中證述：綠洲渡假城開發案係坐落在屏東縣○○鎮鎮○○○段
70、70-1、70-2、70-3、70-5等地號土地，因屬墾丁國家公園範圍內一般管制區之農業用地，依法令規定，無法以公司名義申請興建休閒渡假旅館，僅能由69年前設籍之當地居民申請起造，或利用於65年前空照圖拍存房舍，且持有繳納房屋稅捐證明文件之建物，以「舊屋翻修」方式申請整建，即多田公司欲以出面逐一洽購，進而申辦2 次施工及申請變更地目之方式處理。每期預定興建20餘間房間，3 月為1 期，約1 年即可建造100 間房間。伊於88年3 、4 月間任職多田公司總經理之後，第1 期20餘間房間已經建築完成，並驗收，伊曾前往現場；原預計年底興建3 棟，因手續困難，工程遲延，89年5 至9 月間伊離職前，僅興建第1 棟。曾出資委託日本三島設計事務所設計規劃，公司籌備之初，綠洲渡假城之設計規劃已製成圖說，成立時，該設計師亦曾前來；並有委託張瑞霖建築師繪圖並監造等語（參本院卷二第146 頁倒數第1 至2 、8 至10行、第150 頁倒數第11至12行；本院卷一第94頁倒數第1 至5 行；偵卷七第72頁第6 行至地第73頁第5 行、第75頁倒數第2 行至第76頁第7 行）。另證人乙○○亦於警詢及本院審理中證陳：若以正常程序向墾丁國家公園管理處申請在該管範圍內設立開發休閒渡假旅館及附屬設施，不易獲准，且將耗時許久，公司擬以個別申請「舊屋翻修」方式興建經營，待法律鬆綁後再作變更。預計由公司承購主體大樓用地，至會員專屬俱樂部用地部分，係利用主體大樓以外之農地百分之5 建蔽率興建；會員渡假小木屋用地部分，則係利用雜項土照申請興建。於88年8 、9 月整地開始興建，伊任職期間，開發案已在施工，經砍伐椰樹、整地，曾至現場見及已整地完畢，從事打挖地基。招募會員期間，一方面撥款予被告購地，一方面就已有土地申請建照；土地為被告及其家族所有，事先曾委請日本設計師規劃，有園區設計圖等語（見偵卷第86頁第6行至第87頁第2 行、本院卷一第205 頁倒數第4 行至第
206 頁第2 行、本院卷二第224 頁倒數第3 至4 行、第
225 頁第5 至14行、第231 頁第1 至3 行）。又告訴人黃玉蓮復於本院審理中證述：90年8 月間前往工地視看時，見及原椰子樹林已剷出部分，空地上建有房舍等語（參本院卷一第176 頁倒數第4 至5 行），並提出現場相片附卷可證（參本院卷一第189 、189 之1 頁；偵卷一第26頁背面）。此外，上開事實，復有三島設計事務所介紹、該事務所代表三島計一來台報導、張瑞霖建築師事務所97年2 月18日張建97（建）字第018 號函、雲林科技大學營建工程系教師文一智回函及所附日本登錄建築家網頁、多田公司與日本三島設計事務所股份有限公司契約譯本、內政部營建署墾丁國家公園管理處89年
88 月13 日（88）營懇工字第6635號函及所附開土動工照片等在卷可佐（見偵卷一第17至18頁；本院卷一第36、36之1 、38頁；本院卷二第93、99至100 、110 至
111 頁）。再者，被告除提出本件申請案外，另已在鄰近土地即其叔伯尤清福所有大樹房段46之3 號地號土地上興建房屋7 、8 間等情，業據告訴人丁○○於警詢及本院審中陳述明確（參本院卷二第209 頁倒數第1 至2行；偵卷三第56頁背面第1 行）；並有上開土地建造執照、使用執照申請書附卷可佐（參本院卷二第195 至
198 頁）。參以被告確實申請在大樹房段70、70之1 、70之3、70 之5 號地號土地申請興建自用農舍，經內政部營建署墾丁國家公園管理處以法定程序審查其建照所有申請並無不符，原應同意建照申請，已擬稿準備發文，然尚未呈上級核示決定前，因有民眾提出變造之公函請墾丁國家公園管理處查證，發現涉嫌變造公文書，故停止申請案之審查等情，亦據證人林洋正即本件申請案之承辦人員證述在卷（參本院卷一第20 7頁第4 至9 行、第208 頁第4 至11行），且有內政部營建署墾丁國家公園管理處89年88月13日（88）營懇工字第6635號函附卷可證（參本院卷一第36頁）。以及證人呂麗娥於本院審理時證述：89年3 月間離職前，在多田公司擔任會計工作，88年活期存款帳目係伊製作，購土地款應係指建築渡假村之土地價款，明細上所各項費用均有核撥，曾於公司開工時到現場，有動土儀式等語（參本院卷一第
201 頁第6 至7 行、第202 頁第4 至5 、11、15至16行、第202 頁倒數第2 行至第203 頁第4 行），並有記載「土地款」、「購土地款」、「預購土地款」、「土方工程款」、「工程合約款」、「建地簽約金」、「工地薪資」、「怪手、整地園區」、「張瑞霖設計費」等交易摘要之多田公司88年待查活期存款帳目明細表（參本院卷一第71、76、79至82頁）。足見本件多田公司確曾委請日本三島設計師事務所從事規劃設計，並由國內張瑞霖建築師勘查現場、繪製圖面，其後亦動土施工，在綠洲渡假城規劃範圍內建築房屋，並有相關費用之支出，即於本件案發為止，綠洲渡假城之興建計劃，均係持續進行無疑。
2、證人戊○○於警詢及本院審理中證稱：公司成立之初，即承租後壁湖飯店房間，會員前往墾丁時，已可享受該飯店住宿，僅支付1 成服務費（360 元）等優待，嗣工程進度落後無法如期完工，因曾任職富悅飯店，故又固定承租該飯店2 層樓供客戶使用，富悅飯店2 層樓及後壁湖房間共約100 餘間房間，百分之80以上會員係分期付款，分期時已可享受契約約定等語（見偵卷七第74頁第7 至8 行；本院卷一第183 頁第2 至6 行；本院卷二第9 至14行）。核與證人乙○○於本院審理證述：會員有專屬區可享受優惠，未來如何營運係由戊○○規劃；當時繳納會費後，已可辦理住宿，公司曾先後承租富悅飯店及後壁湖飯店以提供會員服務，並有提供代會員向促銷廣告上所載飯店訂房之服務等語（參本院卷一第20
5 頁第1 至2 行、第206 頁第5 至6 行；本院卷二第22
9 頁倒數第1 行至第230 頁第9 行、第18至20行、第23
1 頁第15至18行、20至24行）；以及證人時令瑤於本院審理中證述：多田公司屬會員制渡假飯店，伊係行政襄理，負責會員訂房處理等事務，公司設有專門訂房之人員，因當時渡假中心尚未建築完畢，故代客戶向墾丁地區其他飯店訂房，並談妥以較優待之價格提供住宿，由公司負擔大部分會員住宿費用，會員僅需負擔部分住宿費用等語（參本院卷一第181 頁第3 、16至20行），均相符合。另證人即會員黃玉蓮於本院審理中證述：88年11月間成為家庭會員後，按月至一心路多田公司繳交會費1 萬元達9 個月，確實至後壁湖飯店使用過會員優惠服務，僅須負擔服務費等語（參本院卷一第3176頁第
6 至10行、第182 頁第2 至4 行）；證人王貴弘亦於本院審理中證述：88年間加入成為家庭會員，多田公司表示飯店未完工前，可提供由公司負擔會員住宿費用之優惠等語（參本院卷一第182 頁第5 至6 行）。此外，並有多田公司後壁湖部分之人事資料及業績薪獎總表，暨登載交易摘要含「富悅租賃費」、「支付會員住宿費」、「富悅」之多田公司88年待查活期存款帳目明細表（見偵卷三第71、77頁；偵卷七第96至97、152 頁）。足見多田公司飯店確實在綠洲渡假城尚未完工前，承租富悅飯店、後壁湖飯店，以依約履行應提供會員之服務。
3、綜上，如被告成立多田公司，以綠洲渡假城招募會員之初，即有不法所有意圖，大可於收取會員繳交之入會費後，惡性捲款離去，何須提供所有土地，委託丙○○申請建築使用，並在鄰近土地，以其叔尤清福名義申請建築使用，復大費周章委請日本三島設計事務所及張瑞霖建築師從事綠洲渡假城之規劃及建築，支出相關建築費用；何須在綠洲渡假城尚未完工前，另行支付費用租賃飯店，以提供會員住宿服務。又依多田公司與會員之契約約定及廣告文宣記載（見偵卷一第11頁、偵卷五第28之1 頁），綠洲渡假城園區工程排定88年3 月起動土整地，同年6 月底正式開工興建，15個月之後即89年10月底，完成第1 期工程並正式擇日啟用。然會員於88年9月間便提出本件檢舉案（見偵卷一第6 頁檢舉函），距上開約定完工之時間尚有1 年餘，當時媒體業已針對尚未核准建照乙事，加以報導周知（見偵卷一第23頁、偵卷二第34頁、偵卷八第29至31頁、本院卷一第228 至22
9 頁）；其後被告經以涉犯常業詐欺及偽造文書等罪嫌起訴，又經報章媒體報導（見偵卷八第32頁）。由於本件出面檢舉、提出告訴之會員，多係在上開消息見報後，紛向多田公司申請退費，其中黃玉蓮因而取得多田公司出具面額14萬元之支票，王貴弘則獲得退費5 萬元等情，業據證人黃玉蓮、王貴弘、黎金城等人分別於警詢、偵查及本院審理中證述在卷（見偵卷五第54頁倒數第
4 至10行、偵卷八第25頁第2 至5 行、第25頁背面第2至7行 、第26頁第1 至行；本院卷一第178 頁倒數第4至6 行）；並有多田公司暫緩繳款簽稿附卷可參（見偵卷五第56-1頁）。且參以證人乙○○於本院審理中之證詞，可知被告所招募之會員多係以分期付款方式繳納會費，且預計以此方式支應興建綠洲渡假城期間之費用。本件案發後，會員見報章媒體加以報導後，爭相前往多田公司申請退費，確有可能使多田公司陷於無法繼續營運、周轉。在此情形下，縱被告終未依約履行，完成綠洲渡假城全部興建工程，仍無法執以認定被告於招募會員之初，即有不法所有之意圖。參以本件部分會員於申請退費後，確實因而取得若干退費及支票供擔保，並非全然未獲置理，益徵其並無不法所有之意圖。
4、是本件既無證據證明被告以綠洲渡假城召募會員，係基於常業詐欺取財之不法所有意圖；綠洲渡假城之興建亦非被告虛構，即倘確實申請取得建照，提供會員服務，應或有機會獲取相當利潤，則被告以此邀集告訴人丁○○投資，容屬合理之經濟行為。又據證人丁○○於本院審理時證述：係因被告向伊購車，表示個人及家業有8甲半土地可開發，加諸戊○○遊說，故投資綠洲渡假城；被告邀集投資時，表示土地經開發，如銷售較多會員卡，即可以所繳納之會費周轉，毋庸再出資建蓋旅館，伊當時甚且向被告表示可購買附近土地；伊不知投資款項作何使用，因當時掛名榮譽董事長，接獲會員電話，會員以未獲核發執照，無法開發土地，質疑是否涉及詐騙；參與建造之營造廠商表示房屋建蓋完成，設備冷氣亦已裝設，但未經付款，之後變造公文書案件發生，且經伊假扣押被告名下土地僅1 甲餘，故認為遭詐騙。嗣經催討，被告開立公司支票420 萬元，個人支票80萬元交付，如票據兌現，返還投資款，伊即放棄原投資應配得之股權，並於原合作契約書上加註載明「備註：自民國89年10月12日至民國90年4 月12日前，如甲○○將50
0 萬元還給丁○○，無條件放棄股權」等文字，投資約
4 、5 月後，公司即出事情，期間係戊○○經營、乙○○帶領業務員招募會員，並曾向日本人價購設計圖；多田公司營業未及1 年，應尚無營收；因認為對不起會員，故出面檢舉被告等語明確（參本院卷二第206 頁第4至7 行、第209 頁倒數第3 行至第210 頁第18行、第21
2 頁第4 行至倒數第13行、第213 頁第13至15行）。就上述告訴人於本院審理中之證詞，可知被告既係以其及其家業名下土地可供開發以邀集投資，而雙方合作契約書約定之合作開發土地為屏東縣○○鎮○○○段70、70之1 、70之2 、70之3 、70之4 、70之5 、47之2 、50、50之1 地號等9 筆土地，其中上開路段70、70之1 、70之2 、70之3 、70之4 、70之5 地號土地，當時確為被告單獨所有或與他人共有，有土地登記謄本、土地所有權狀在卷可證（參本院88年度重訴字第834 號返還合作保證金等案件卷第64至81頁）；餘土地雖非被告所有，然依被告以多田公司名義與告訴人丁○○簽立之合作契約第1 條第1 款（見偵卷二第20 1頁），尚約明原始投資資金中供用以購買土地之數額，可知雙方應有認知投資開發之標的土地，並非全為被告單獨所有，始會約明部分土地尚須以特定價格收購取得。是被告就此並無對告訴人丁○○施用詐術。告訴人丁○○當時既曾從事售車業務，亦曾擔任行政院中央選舉委員會巡迴監察員，（參本院卷二第205 頁第3 行、第211 頁倒數第6 行以下告訴人丁○○之證詞，及本院卷二第198-1 頁告訴人名片），顯非全無商業經驗之人，豈有僅憑被告片面之詞，即未予任何判斷，而驟然給付投資款之理。再佐以上開合作契約書第2 條第1 款約定（見偵卷二第10 2頁），約明被告公司負責綠洲渡假城會員卡之銷售業務，並須將銷售金額百分之50提撥做為園區建設經費、百分之40作為業務行政管銷、百分之10按平均回撥為購地款項，亦足證雙方知悉綠洲渡假城之建設、行銷、購地之費用，均須仰賴會員繳納之會費；即應有預見倘會員招收不足，或已收會員要求退費之人數增多，極可能導致經費不足支應、周轉之風險。再本件綠洲渡假城未經核發興建渡假城之建照，及變造公文書之事，經報章媒體大幅報導後，衡情應會造成社會大眾存疑，而或使未加入者不願加入成為會員，或使已加入者有意申請退費，對於綠洲渡假城之興建進度，自有影響，是雖綠洲渡假城未依約合作契約之目的完成開發，尚難謂被告邀集投資合作開發綠洲渡假城，即有詐欺之不法所有意圖。又被告雖變造公文書，並擬以自用農舍方式違規建築，完成綠洲渡假城之興建，然其變造公文書之動機，無非為取信多田公司業務人員及詢問民眾，以使綠洲渡假城能順利興建、招募會員，且其確有實際經營多田公司，從事興建事宜；則縱申請建照過程中，涉有不法，尚無法執以認定被告有意興建綠洲渡假城乙事為虛，自不能遽予認定其有常業詐欺之不法所有意圖。參以被告於告訴人丁○○質疑並催討時，即分以公司及個人名義開立支票予告訴人，做支付、擔保之用，並將約定返還投資款之事載明於合作契約書上（見偵卷二第102 頁），益見被告應無逃避意思，僅係事後無力清償債務，主觀上應無不法所有之意圖。實難僅以告訴人曾經投資，而在投資失敗後，被告無法依約返還投資款，即為不利被告之認定。
（四）綜上所述，本件綠洲渡假城興建工程未能如期完工固然屬實，然債務人未依債務本旨履行給付者，依一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必即出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，尚難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有之意圖，且係施用詐術，逕以詐欺罪責相繩。是本件被告向告訴人丁○○邀集投資，並推廣綠洲渡假城招募會員後，縱事後無法依約開發興建綠洲渡假城，亦不得因此遽認被告有常業詐欺之不法所有意圖，被告所為與修正前刑法第340 條常業詐欺罪之犯罪構成要件尚屬有間。此外，復查無其他積極證據足證被告確有上開被訴常業詐欺犯行，揆諸前揭規定及說明，原應就此部分，然因檢察官認為被告此部分與前揭論罪科刑之連續行使變造公文書罪間，依修正前刑法規定，有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第216 條、第211 條，廢止前刑法第56條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 14 日
刑事第十五庭 審判長法 官 方百正
法 官 方錦源法 官 戴韻玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日
書記官 楊馥如附錄本案論罪科刑法條：
刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7年以下有期徒刑。