臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴緝字第55號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○○選任辯護人 曾慶雲律師上列被告因煙毒案件，經檢察官提起公訴（74年度偵字第8445、9732號） ，本院判決如下：
主 文丙○○○幫助犯販賣毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之海洛因壹小包（毛重為零點伍柒柒伍公克），沒收銷燬之。
事 實
一、丙○○○明知海洛因係肅清煙毒條例第2 條所列之毒品，不得販賣，且明知綽號「陳武雄」、「小咪」2 人共同利用不知情之乙○○（業經臺灣高等法院台南分院75年度上訴字第2252號判決無罪確定）所經營坐落高雄市○○○路○○○ 號之華隆瓦斯行電話號碼為「0000000 」之電話為販毒之聯絡工具，竟基於幫助「陳武雄」、「小咪」2 人販賣毒品營利之犯意，自民國74年5 月29日起，以每月新台幣（下同）6000元之代價，受「小咪」之僱用在上址接聽電話後，指引購買毒品者前去指定地點向「陳武雄」購買海洛因，幫助「陳武雄」、「小咪」販賣海洛因。嗣於74年5 月30日13時30分許，由戊○○騎機車搭載甲○○前去華隆瓦斯行，向當時懷孕之丙○○○接洽後，經丙○○○以手勢指引甲○○、戊○○
2 人一同前去對面不詳高爾夫球場附近等候，由甲○○以
300 元之代價向「陳武雄」購得海洛因1 小包後，當場為警查獲甲○○、戊○○2 人，並扣得海洛因1 小包。
二、案經高雄市政府警察局三民分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按92年2 月6 日修正公布，並於同年9 月1 日施行之刑事訴訟法第159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」考其立法意旨係以刑事訴訟法此次修正，酌採英美之傳聞法則，以保障被告之反對詰問權，使配合修正強化之交互詰問制度，求得實體真實之發現，並達保障人權。惟按依修正後刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，而92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法，業於同年9 月
1 日施行，本件係於74年7 月30日修正刑事訴訟法施行前繫屬於本院，此有本院收文章蓋於臺灣高雄地方法院檢察處74年7 月29日雄檢義致字第00920 號送審函乙紙可稽（見本院74年度訴字第1290號卷第1 頁）。本件引用同案被告甲○○戊○○警詢筆錄、檢察官之偵訊筆錄，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響，本院自得本於調查所得之心證，自由採擷。被告之選任辯護人所辯同案被告甲○○、戊○○於警訊及偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並無證據能力云云，亦無可採。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○○對於案發時伊懷孕在身，且認識「陳武雄」、「小咪」2 人，及於案發前一日與「小咪」約定以每月6000元之代價，受僱在華隆瓦斯行幫忙接聽電話，且在案發當日確實在該瓦斯行內受「陳武雄」之託，對前去找「陳武雄」之甲○○、戊○○，交代到對面高爾夫球場找「陳武雄」等節並不爭執，惟矢口否認幫助販賣海洛因之犯行，並辯稱伊沒有受「陳武雄」之僱用在華隆瓦斯行接聽電話，當天事先與「陳武雄」在華隆瓦斯行打麻將，因為「陳武雄」有事先離開，在離開前跟伊交代說如果有人要找他，請他們到對面高爾夫球場，伊不知道「陳武雄」、「小咪」販毒之事云云。惟查，案發當天上午被告業經「小咪」親口告知與其男友「陳武雄」在販賣毒品，且在案發當天下午甲○○、戊○○2 人前往華隆瓦斯行找「陳武雄」購買毒品時，被告對他們告知前去對面高爾夫球場等「陳武雄」等節，業據被告於警詢中自白在卷（偵卷第8 至11頁），核與證人即同案被告甲○○於警詢中先供稱當天我與戊○○是先向一名婦人（指被告）接洽後，該名婦人叫他們去向一名中年男子買海洛因，隨後即為警查獲（偵卷第6 頁），後在本院訊問時又供稱我們先到華隆瓦斯行與被告接洽，她叫我們去該處等，有一名男子約30多歲、矮矮的，賣我一包海洛因300 元後，就被警方查獲（本院74訴1290卷第10至11、50頁），及同案被告戊○○於警詢中供稱：當天購買海洛因是先到華隆瓦斯行找被告接頭後，被告要伊到高爾夫球場等，就有人拿一包海洛因以300 元賣給甲○○（偵卷第4 至5 頁），後在本院訊問時又供稱當天是被告說到對面高爾夫球場等，就會有人來（本院74訴1290卷第50之1 頁）等語相符。此外復有白色粉末1 小包扣案可佐，該白色粉末經送鑑定結果為毒品海洛因（毛重0.5775公克），有高雄市政府衛生局74年6 月26日高衛適煙字第E103號嫌疑煙毒鑑定書在卷可稽（偵卷第50頁），及同案被告甲○○當日所採尿液經送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有卷附高雄市政府衛生局74年6 月24日高衛適煙字第C060號煙販尿水鑑定書可佐（偵卷第48頁），顯見同案被告甲○○、戊○○2 人，案發當天確實事先到華隆瓦斯行找被告後，再透過被告之指示，前去向「陳武雄」以300 元之代價購得海洛因1 小包之事實，堪以認定。
二、被告雖辯稱「陳武雄」要離開時，是交代伊幫忙轉達如果有人要找他，請轉達到對面高爾夫球場找「陳武雄」云云。惟查，同案被告甲○○、戊○○案發當天前往華隆瓦斯行接洽之對象為一名孕婦（指被告），業如前述，且從同案被告甲○○、戊○○2 人之前開供述內容，顯見渠等2 人在案發為警查獲後，對於當天前去購買毒品之對象姓名、綽號為何，仍毫無所悉，衡情自無可能在購買毒品前即主動向被告表示要找綽號「陳武雄」之人，足見被告辯稱是「陳武雄」在打麻將時先行離去，並交代若有人前去找他，幫忙轉達去處之情，顯與實情不符。被告另辯稱在警詢中伊沒有自白供稱知道「陳武雄」、「小咪」在販賣毒品云云。惟查，證人即製作被告警詢筆錄之員警史三村於本院具結證稱當時並不知道被告身份，也不知道綽號「陳武雄」、「小咪」，或被告同學「張惠卿」之人，所有筆錄內容都是根據被告陳述所作的記載，何況當時被告懷有身孕，且在公開的辦公場所製作詢問筆錄，更未對被告施用強暴或恐嚇手段等語（本院97 訴緝55卷第115 至119 頁），且被告自案發迄今亦從未爭執其於警詢中製作筆錄時，曾有受到強暴、脅迫或其他非法取供之情，足認被告上開警詢中之自白供稱在案發當天上午經「小咪」告知與「陳武雄」在販賣毒品乙節，是出於被告自由意思，且與實情相符，當可採信。綜上所述，被告幫助「陳武雄」、「小咪」販賣海洛因之犯行，事證明確，堪以認定。
三、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。按修正前刑法第65條第2 項規定，無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑，修正後刑法第65條第2 項規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，相較之下，95年7 月1 日修正生效前之刑法第65條第2 項之規定，對於被告顯較有利。又本件本件被告行為時，戡亂時期肅清煙毒條例第5 條第1項犯販賣毒品海洛因罪，為唯一死刑，81年7 月27日修正僅配合終止戡亂時期，修改該法名稱為肅清煙毒條例，法定刑並未改變，嗣於87年5 月20日修正時，該條例第5 條第1 項犯販賣毒品海洛因罪之法定刑改為死刑或無期徒刑，嗣於92年
7 月9 日除廢止肅清煙毒條例，增定毒品危害防制條例，於該條例第2 條規定海洛因為第一級毒品外，該條例第4 條第
1 項並規定販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣1000萬元以下之罰金。從上開法律變更之過程，顯見應以87年5 月20日修正後之肅清煙毒條例第5 條第1 項之規定，法定刑從唯一死刑，修改為死刑或無期徒刑，且就處無期徒刑者，並無得併科罰金之規定，最有利於被告。另修正前刑法第30條規定，幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。修正後刑法第30條規定，幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，僅在法律用語之改變，除此之外，對於被告並無有利、不利之情，應逕行適用修正後之法律。換言之，本件應適用95年7 月1 日修正生效前刑法及87年5 月20日修正後之肅清煙毒條例第5 條第1 項之規定，最有利於行為人。
四、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院88年度台上字第1270號判決意旨參照）；是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本件被告僅對欲向「陳武雄」、「小咪」一同購買毒品之同案被告甲○○、戊○○，指示「陳武雄」在何處販賣，並不等同於販賣毒品予甲○○、戊○○2 人之行為，且同案被告甲○○亦供稱被告是告知賣毒品的人在何處賣，不是實際賣毒品給他的人（偵卷第6 頁），此外亦無證據證明被告實際參與販賣毒品之構成要件行為，是被告對於販賣毒品者提供協助，指引欲購買毒品者前去購買毒品之行為，對於前開「陳武雄」、「小咪」販賣毒品之犯行，資以助力，揆諸上開判決意旨，自應論以幫助犯，而非共同正犯，公訴意旨認被告所為係共同正犯，容有誤會。是被告所為，係犯刑法第30條第1 項、87年5 月20日修正後肅清煙毒條例第5 條第1 項之幫助販賣毒品罪。復按肅清煙毒條例制訂之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣海洛因毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑：然若未分別行為人販賣毒品之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策目的，亦非阻絕毒害之唯一方法。查被告於本次經警查獲時僅幫助「陳武雄」、「小咪」賣出300 元之海洛因1 小包予甲○○、戊○○，另扣案之海洛因毛重僅0.5775公克，是其所幫助販賣毒品之數量甚微，衡以87年5 月20日修正後之肅清煙毒條例第5 條第1項 法定本刑為死刑、無期徒刑，倘與大量販賣毒品者相比，本院認縱處以被告該罪法定最輕本刑無期徒刑，並依幫助犯規定減輕其刑，猶尚嫌過重，其情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減。
五、爰審酌被告為牟私利而幫助販賣毒品，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，及犯後否認犯行，且數度更改辯詞，態度不佳，本不宜寬貸，惟念其犯後在警詢中曾坦承幫助販賣毒品犯行，及查獲之毒品數量、幫助販賣毒品所得金額、對社會所造成之危害尚微等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因1 小包（毛重0.5775公克），經檢驗結果均呈海洛因陽性反應，業如前述，係87年5 月20日修正後肅清煙毒條例第2 條所規定之毒品，且屬違禁物，爰依87年5 月20日修正後肅清煙毒條例第12條前段，沒收銷燬之。至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨）。本件未扣案之現金300元，為正犯「陳武雄」販賣毒品海洛因所得，依上開判決要旨，依法不得沒收，附此敘明。
六、公訴意旨另以被告基於概括之犯意，受「陳武雄」、「小咪」之僱用，連續以乙○○華隆瓦斯行之電話為聯絡工具，販賣海洛因之罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院76 年 台上字第4986號判例意旨闡示甚明。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。本件公訴意旨認被告涉有連續販賣毒品罪嫌，無非係以被告於警詢中曾供稱
2 天內共有3 次聯絡接洽要向「陳武雄」購買毒品，第1 次是74年5 月29日12時左右，叫一名年輕人到孔雀酒家與人接頭，第2 次是隔天11時左右，一位叫「阿輝」，但沒有來拿，第3 次是戊○○、甲○○這次（偵卷第8至9頁）。訊據被告除否認本件幫助販賣海洛因之犯行外，亦否認之前有與「陳武雄」共同販賣2 次毒品，除此之外並無其他證據足資證明被告有其他販賣或幫助販賣毒品之犯行，惟因此部分公訴人認與前揭幫助販賣海洛因之犯行，為連續犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，87年5 月20日修正後肅清煙毒條例第5 條第1 項、第12條前段，刑法第2 條第
1 項、第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 李璧君
法 官 曾鈴媖法 官 曾仁勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 9 月 3 日
書記官 王紀芸