臺灣高雄地方法院刑事裁定 97年度金訴字第2號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第9859號），本院裁定如下：
主 文公訴駁回。
理 由
一、追加起訴意旨略以：王益洲（另經提起公訴）於民國92年12月間在台北市○○區○○路○ 號成立「成豐集團」並擔任該集團總裁；被告甲○○係受王益洲僱用擔任成豐集團之營業員。王益洲明知非銀行不得收受存款，並以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，竟仍共同基於違反銀行法之犯意，利用成豐開發股份有限公司（下稱成豐公司）設於台北市內湖區、台北市○○路、台北市○○路、板橋、台中、高雄等地之總公司及分公司，以每銷售一單位獲取新台幣（下同）3,250 元至5,750 元不等之銷售佣金為報酬，招募有共同違反銀行法犯意聯絡之甲○○擔任營業員，自94年12月起，向不特定之大眾以投資理財為訴求推介「休閒圓夢契約」，該契約係投資大眾以每坪6 萬元為1 單位價格，向王益洲購買位於新竹縣○○鎮○○段之「成豐夢幻世界」，簽訂土地買賣契約書及休閒不動產圓夢契約書，然實際簽約者係成豐公司之各營業員，投資人並與成豐集團下之成豐育樂公司簽訂會員期限1 年至3 年不等之會員契約；於會員資格存續期間，投資人每月保證可獲得年利率6 ％至15％不等之現金回饋，視會員期間長短或成豐公司不同時期之銷售條件而定，成豐公司甚至以保證支付高於年利率13％以上之回饋金，鼓勵投資人以不動產、信用、保單等貸款之資金來購買圓夢契約（然94年至95年間金融機構平均定期儲蓄存款利率平均僅2 ％，銀行不動產、信用貸款放款利率約為2 ％至5%），紅利給付與本金顯不相當；而會員期限屆滿後，王益洲並擔保無條件解除土地買賣契約以返還投資人之土地買賣價金；上開契約另有王益洲與任鳴鉅律師簽訂之履約擔保為誘因，招攬眾多投資人收受投資款。投資人於簽訂圓夢契約前，需先將投資款匯入王益洲設於陽信銀行泰山分行00000000000 號帳戶，或王益洲設於合作金庫銀行營業部0000000000000 號帳戶，或王國清設於合作金庫銀行海山分行0000000000000 號帳戶，或陳長生設於合作金庫銀行埔墘分行0000000000000 號等帳戶，嗣於96年間王益洲與被告甲○○基於詐欺之犯意聯絡，以將上開成豐公司名下「成豐夢幻世界」○○○鎮○○段土地均設定第二順位抵押權予李全教之方式，淘空成豐公司資產，使投資大眾求償無門。因認被告甲○○涉有違反銀行法第29條之1 、第29條之規定，而犯同法第
125 條之罪嫌及刑法第339 條第1 項、第342 條之罪嫌。
二、按起訴書應記載犯罪事實及證據並所犯法條，又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴，刑事訴訟法第161 條第1項、第2 項、第264 條第2 項第2 款均定有明文。次按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任，刑事訴訟法第161 條第1 項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，係明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（即使法院得有合理的可疑之程度為已足）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2 項、第3 項、第4 項，乃法院對起訴之審查機制及制定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴（最高法院91年4 月30日91年度第4 次刑事庭會議決議參照）。再按當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，刑事訴訟法第163 條第
1 、2 項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第4091 號 、91年度台上字第5846號、94台上字第2314號、97年度台上字第695 號判決意旨參照）。
三、本件檢察官以被告甲○○與另案被告王益洲共同違反銀行法第29條之1 、第29條非銀行不得經營收受存款之規定，應依同法第125 第1 項規定論處，及刑法第339 條第1 項、第34
2 條之詐欺及背信罪嫌，因而追加起訴，係援引優先認購股票證明、會員契約書、土地買賣契約書、土地所有權狀、休閒不動產圓夢契約認購單、陽信商銀信託契約書、土地登記第二類謄本、本票、憑證印信領取收執聯、休閒不動產圓夢契約銷售簡報及信託代管（履約保證）契約為證。
四、追加起訴意旨，業據被告甲○○於偵查中否認有何與王益洲共同違反銀行法、詐欺及背信罪嫌，然查：
㈠、追加起訴意旨認不特定之大眾與成豐公司簽訂「休閒圓夢契約」，契約內容為投資大眾以每坪1 單位價格為新台幣（下同）六萬元，向王益洲購買坐落在新竹縣○○鎮○○段「成豐夢幻世界」，契約期限為1 年至3 年，於會員資格存續期間，投資人保證每月可獲得年利率6%至15% 不等的現金回饋，紅利給付與本金顯不相當，於會員期限屆滿後，被告王益洲與陳長生並擔保無條件解除土地買賣契約，以返還投資人之買賣價金云云。然依追加起訴書援引之上開證據顯示，係投資人向成豐公司購買每坪為1 單位，每單位6 萬元，土地位置坐落在新竹縣○○鎮○○段○○○○○ ○號等225 筆土地，面積合計為1,168,900 平方公尺（約353,592 坪），土地則按購買面積之權利範圍（即俗稱之土地持分）辦理移轉登記，投資人購買上開土地後則可免費取得成豐公司所經營之「成豐夢幻世界」會員契約之權益，其會員權益則視購買土地之面積單位，按每單位每月可取得面額為1,000 元之使用券，三年共計36張，會員若未於當月期限內消費使用，未使用之積點值餘額，可於次月向成豐公司申請按餘額6 折退費，即每單位每月回饋600 元。投資人之會員期限屆滿後，成豐公司需無條件解除土地買賣契約，或得由成豐公司（含指定之人）依原價買回，雙方亦得同意展延買回期間，此觀諸卷附之休閒不動產圓夢契約認購單、土地買賣契約書、會員契約書、土地所有權狀自明。從而追加起訴意旨認王益洲係藉出售新竹縣○○鎮○○段土地之名義，向多數人收受買賣價金，而約定給付與本金顯不相當之其他報酬，事後尚可請求返還告訴人之土地買賣價金等事實，即非無疑。換言之，自上開證據形式上之內容憑斷，告訴人向成豐公司購買土地，同時取得「成豐夢幻世界」之會員權益，至於現金回饋則視告訴人消費使用「成豐夢幻世界」之次數而定；此外，告訴人之會員期限屆滿後，成豐公司得決定是否依原價買回，亦非全數可無條件解除土地買賣契約，返還告訴人買賣價金。況起訴意旨並未提出成豐公司曾經無條件，或擔保無條件買回出售土地之證據資料，致無從認定其收受出售土地之價金與銀行法第29條之1 「本金」之構成要件事實該當。依客觀證據呈現告訴人與成豐公司間上開交易形態，既非全然如同公訴意旨所述之事實，故追加起訴援引前開證據，認定被告王益洲等人係藉出售新竹縣○○鎮○○段之土地，投資人於會員期間每月保證可獲得與本金顯不相當之年利率6%至15%之現金回饋，期限屆滿後並擔保無條件解除土地買賣契約，以返還投資人之土地買賣價金等事實，尚有未足之處，故其依據該等不完整之事實，認屬收受存款之行為，即有未洽。
㈡、其次，公訴人援引之優先認購股票證明，係投資人購買前揭土地，可優先認購成豐集團上市、上櫃股票之權利；陽信商銀信託契約書，則係投資人向成豐公司購買坐落在「苗栗縣○○鄉○○段」之土地所有權應有部分，再將該應有部分信託予陽信商業銀行，在指定管理運用範圍內，由陽信商業銀行依約將信託利益分配予受益人之契約，核與追加起訴認定係投資人向成豐公司購買「新竹縣○○鎮○○段」土地之事實有別。
㈢、按銀行法第125 條第1 項對於違反同法第29條規定訂定之罰則，其法律效果之取擇，視犯罪所得而定。準此，被告王益洲等人藉由推介「成豐夢幻世界」招攬「休閒圓夢契約」之犯罪所得，即為特定本案審判標的之重要事實。亦即詳細交付金錢之投資人（即告訴人或被害人）、交付之金錢數額（即被害金額或犯罪所得）、招攬之業務員（藉以判斷被告共犯之事實、參與情節之輕重、不法所得之數額）、犯罪時間及被害人之證詞等，均未於追加起訴事實及理由內載明，致本院刑罰權之行使不明，對於被告訴訟上防禦權之行使亦生影響。
㈣、被告甲○○與王益洲就共犯違反銀行法、常業詐欺及背信罪嫌，彼此間係如何犯意聯絡及行為分擔之具體情形，在追加起訴事實欄亦未載明。準此，亦難特定共犯之主觀及客觀範圍何在，據以確認審判之標的，且連帶影響被告甲○○訴訟上防禦權之行使。另一方面，公訴人認定被告甲○○與王益洲間如何犯意聯絡及行為分擔之事實，並未舉證證明。雖告訴人張玉英（詢問筆錄誤植為張玉美）係將被告甲○○列為共犯，一併提起告訴，惟其亦未就認定被告甲○○與王益洲間上開共犯之事實有所指摘，自難單憑其將被告列為共犯之旨，遽以認公訴人之形式舉證責任已足，此佐以公訴人於97年2 月14日將全案均簽改分偵案時，咸認被告年籍已查明，惟是否確屬犯罪，仍有待調查等語，益甚明灼。
㈤、起訴書記載「被告甲○○與王益洲基於詐欺之犯意聯絡，將新竹縣○○鎮○○段『成豐夢幻世界』之土地設定第二順位抵押權予李全教，淘空公司資產，使投資大眾求償無門」。基此事實，究竟成豐公司名下「成豐夢幻世界」之新竹縣○○鎮○○段之土地地號為何？面積若干？設定第二順位抵押權之屬性如何？有無具有法律上之權源等？俱未具體載明，客觀上對於是否確有詐欺之事實存在，易令人啟疑，而難認有成立詐欺犯罪之可能。其次被告王益洲將新竹縣○○鎮○○段「成豐夢幻世界」之土地設定第二順位抵押權予被告李全教，係對何人施用何詐術？使何人陷於錯誤？致被害人為如何之財產處分行為？起訴書並未將事實、認定之證據及理由為具體明確之說明。再者被告甲○○對於王益洲與李全教就上開土地設定第二順位抵押權之間，究竟參與何階段之行為？或有何犯意聯絡之證據資料？俱未於追加起訴書內論述，亦難認被告甲○○有何成立詐欺犯罪之可能。
㈥、按背信罪係身分犯，究為他人處理事務者為何人？主觀不法意圖為何？如何違背其任務？致何人生何種損害及損害程度為何？均未見起訴事實逐項揭露，從而起訴書論列被告甲○○與王益洲共犯刑法第342 條背信罪嫌云云，即乏所據，亦難認有成立背信犯罪之可能。
五、綜上所述，本件追加起訴意旨，除前揭㈡至㈦所述之形式舉證責任未盡外，亦未載明證據與待證事實之關聯性，及證據具體指明「證明之方法」，難認公訴人已善盡實質之舉證責任，且所指出之證明方法，顯不足認定被告甲○○有成立犯罪之可能，經本院於第一次審判期日前裁定通知檢察官應於15日內補正，該裁定業已於97年8 月5 日送達於檢察官，有送達證書在卷可稽，惟檢察官逾期仍未補正。參諸前開說明，檢察官之追加起訴書及所附卷宗內全部之卷證資料，既未盡舉證責任，顯不足認定被告甲○○有成立犯罪之可能，且逾越本院得依職權調查證據之範圍，爰依刑事訴訟法第161條第2 項裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 22 日
刑事第十六庭審判長法官 李代昌
法 官 梁淑美法 官 溫文昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 97 年 8 月 22 日
書 記 官 王碧蓉