臺灣高雄地方法院刑事裁定 98年度審聲字第4823號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受 刑 人 甲○○
（另案於臺灣臺東監獄岩灣分監執行中）上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（98年度執聲字第4260號），本院裁定如下：
主 文甲○○所犯如附表所示之參罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯詐欺罪等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，民國95年7 月1 日新修正施行之刑法第2 條第1 項定有明文。依修正前刑法第51條規定：
「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5 款則係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，其併合執行之刑度由舊法之20年提高為新法之30年，自以舊法有利於受刑人。次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，此有最高法院59年台抗字第367 號、80年台非字第473 號判例要旨可資參照。再按依司法院第662 號解釋：「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」。是針對數罪併罰案件，倘數宣告刑均得易科罰金、惟定應執行之刑超過6 個月者，依司法院第366 號、662 號解釋意旨，自仍得易科罰金。其次，判決如漏未記載易科罰金，而因被告身體、教育、職業或家庭等關係，執行顯有困難者，被告及檢察官均得聲請易科罰金之折算標準，司法院院字第1356號解釋亦可資參照。
三、經查，受刑人甲○○因犯竊盜罪等3 罪，先後經判處如附表所示之刑，且於如附表所示之日期分別確定，其中附表編號
1 號至編號2 號所示之罪，曾經本院以96年度聲減字第3461號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑7 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份及相關刑事判決書（本院95年度簡字第1768號、95年度訴字第1784號判決、97年度審簡字第5135號判決及96年度聲減字第3461號裁定）在卷可稽。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表所示之罪，其宣告刑均未逾有期徒刑6 月，揆諸前揭說明，聲請人聲請裁定得易科罰金之折算標準，自屬有據，應予准許。然修正前刑法第41條第
1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以
1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」；且刑法修正施行前之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2 條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則刑法修正施行前易科罰金之折算標準，應以銀元
300 元折算1 日，再折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算1 日；而修正後刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000元折算1 日，易科罰金」，自以修正前之刑法第41條第1 項前段較有利於受刑人。查本件如附表編號1 所示之罪，犯罪時間及確定時間均在刑法修正施行（95年7 月1 日）前，編號2 、3 所示之罪，犯罪時間分別為95年4 月19日、95年4月6 日，判決確定時間為95年7 月25日、98年4 月6 日，即刑法修正施行後，自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，一併適用修正前刑法第51條第5 款，定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。茲就受刑人所犯如附表所示各罪之宣告刑、減刑後之刑及原判決諭知應執行刑部分，分別諭知易科罰金折算標準，藉以憑為該案准予易科罰金之執行依據。
四、依刑事訴訟法第477 條第1 項，修正前刑法第53條、第51條第5 款、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除），裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
刑事第十二庭 法 官 楊珮瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
書記官 郭南宏