臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度易字第365號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 孫嘉男律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第228號），本院判決如下：
主 文己○○連續犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、緣己○○與甲○○於民國82年間，各自出資新臺幣（下同）500,000 元，成立環泰國際有限公司（下稱環泰公司），並由己○○擔任負責人。嗣為擴大經營，己○○乃與甲○○約定由己○○及甲○○以渠二人於環泰公司之股份作為「環鈦國際股份有限公司」（下稱環鈦公司）之出資，另有乙○○、丁○○、丙○○、庚○○○等股東各自出資500,000 元，戊○○出資250,000 元，於87年7 月8 日成立環鈦公司，己○○則擔任環鈦公司之董事長兼總經理，係負責環鈦公司經營業務並持有保管環鈦公司之現金。詎料己○○竟基於意圖為第三人環泰公司不法所有而易持有為所有之概括犯意，自
88 年12 月31日數月前之某日起至88年12月31日止，連續多次無正當原因將環鈦公司之現金挪為供環泰公司所用，共計侵占其所持有之環鈦公司之現金2,804,850 元。嗣經上開股東發現後，其與前開股東於89年2 月18日，在元貞聯合律師事務所，就「股東退股事宜」作成協商決議，內容約定退還乙○○、丁○○、丙○○、庚○○○等人500,000 元，甲○○部分則為800,000 元，己○○為履行上開決議，於89年6月29 日 開立面額各1,50 0,000元、250,000 元、250,000元之支票3 紙，及40,000元之本票20紙予上開股東，惟均未兌現，嗣另開立面額1,96 7,338元及722,035 元之支票2 紙以為支付，均因存款不足遭退票。
二、案經甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、庚○○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、證人甲○○、乙○○、丁○○於偵查中在檢察事務官調查中所為之陳述，與渠等於審判中之證述並無明顯不符，自不符合刑事訴訟法第159 條之2 傳聞法則例外之規定，且為被告、辯護人爭執證據能力，依法應無證據能力。
二、告訴人所提出被告所製作之資產負債表【高雄地方法院檢察署97年度他字第1335號卷（以下簡稱偵卷）第7 頁】，雖被告辯稱：非其所製作，且其上並無製作人之印章，故無證據能力云云。然查，系爭資產負債表有無證據能力之關鍵在於是否為被告所製作，該資產負債表若為被告所製作，自非被告以外之人於審判外之陳述，若非被告所製作，則本無證據能力可言，故應與傳聞法則無關，核先敘明。復查，被告於97年10月8 日檢察事務官初次詢問時，即答稱：該資產負債表為其所製作，內容是否屬實我無法回答，金額無法確定，項目應該沒錯等語綦詳（偵卷第115 頁），以被告受詢問當時記憶較為清晰，且當時方處訴訟程序進行之前階段，就證據資料對於案件之影響尚難預期，較無可能進行修飾，是被告當時之陳述應較可採信，易言之，該資產負債表應堪信為被告所製作。此外，證人甲○○於審判中證稱：「該資產負債表，係被告印給她（甲○○）的，當時要對帳，所以審核人記載她的名字，但她只是對發票的金額，有沒有帳款收進來，其他公司營運都沒有參與，都不知道，表上面有借款含短期借款- 己○○都是被告自己打的，股東沒有實際參與公司營運，做帳、買賣等事情都是被告自己一個人。」等語明確（本院卷第34、35頁）；證人丁○○於審判中則證稱：「其有看過該資產負債表，係開會時被告所提出，不只一張，每次開會都有，當時其有看到上面有列一筆借貸2,800,000元，我們有問原因，他講不出道理，表上沒有被告、甲○○簽名是因為這都是被告列印出來的，每次開會時都有發給股東資產負債表，開會時都會簽名證明有一起開會。」等語綦詳（本院卷第56頁）。是依照上揭證人之證詞，該資產負債表顯係被告每次開會時均會以負責人之身分提出以供股東瞭解公司營運之資料，證人與被告素無仇怨，僅係請求取回投資之股款，衡情無冒偽證之危險而為虛偽陳述之必要，是該資產負債表為被告製作乙節應堪認定，其上雖無被告之簽名，但既已足認為被告所製作，仍應認該資產負債表有證據能力。
三、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。
又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序，就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除否認證人甲○○、乙○○、丁○○於偵查中在檢察事務官調查中所為之陳述及該資產負債表之證據能力外，餘均表示無意見（參本院審訴卷第24頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承與甲○○於82年間，各自出資500,000 元，成立環泰公司，並由己○○擔任負責人。嗣為擴大經營，己○○乃與甲○○約定以渠二人於環泰公司之股份作為環鈦公司之出資，另有乙○○、丁○○、丙○○、庚○○○等股東各自出資500,000 元，戊○○出資250,000 元，於87年7 月
8 日成立環鈦公司。己○○則擔任環鈦公司之董事長兼總經理，負責環鈦公司之經營，嗣於89年2 月18日，在元貞聯合律師事務所，就「股東退股事宜」作成協商決議，內容約定退還乙○○、丁○○、丙○○、庚○○○等人500,000 元，甲○○部分則為800,000 元，己○○為履行上開決議，於89年6 月29日開立面額各1,50 0,000元、250,000 元、250,00
0 元之支票3 紙，及40,000元之本票20紙予上開股東，惟均未兌現，己○○另開立面額1,967, 338元及722,035 元之支票2 紙以代支付，亦均因存款不足遭退票等情不諱，然矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：該資產負債表並非真正，辯護人則為被告辯稱：由檢察官所調閱之環鈦公司之銀行帳戶交易資料，從無百萬元以上之結餘存款，亦無數十萬元以上大筆金額陸續遭提領之情形，且環鈦公司88、89年度營收僅四十幾萬及十幾萬元，可見公訴意旨認為被告挪用2,804,850 元乙節與帳面情形不符云云。
二、經查：㈠該資產負債表為真正乙節已如前述，且證人甲○○、丁○○
亦明確證稱該資產負債表為最後之結果，挪用（以借款名義）之過程是陸陸續續，且關於環鈦公司之營運、作帳、買賣均是被告自行處理，現金亦是由被告管理，當初看到資產負債表時有詢問被告該筆2,804,850 元借款之原因，但被告始終無法說明等情明確（本院卷第34、35、40、56、131 頁）。又證人甲○○、丁○○投資環鈦公司，嗣後因被告同意渠等退股而達成協議，係因被告嗣後不履行退還股款協議始提出告訴，有告發狀（實質內容為提出告訴之意思）暨所附之會議紀錄等附卷可稽（偵卷第1 至3 、8 頁），衡之上情，證人甲○○、丁○○本無對被告提出告訴之意，純係因被告不履行協議始提出告訴，應無就公司營運及開會經過為虛偽陳述之必要，是上開證人之證詞，應堪採信。則依該資產負債表確實有記載被告借款2,804,850 元，被告於偵查中檢察事務官訊問時亦表示該筆借款係進入環泰公司（偵卷第115-
116 頁），再與上揭證人證詞相互稽核，足見環鈦公司之款項係由被告自行使用，且被告有自88年12月31日數月前之某日起至88年12月31日止，陸續以借款之名義，將所持有之現金轉為供環泰公司使用。被告既有為上揭挪移現金之情事，復無法合理解釋以借款名義將該2,804,850 元現金挪予環泰公司與環鈦公司營運之關連性、合理性、必要性，是被告應有於88年12月31日數月前之某日起至88年12月31日止，未經授權而私自連續為環泰公司不法所有，挪用環鈦公司之款項乙節，應堪認定。辯護人雖以上情置辯，然丁○○等人所收取之股金2,250,000 元未必儲存於帳戶內，亦有以現金形式保留在手上等情，業經被告陳述明確（本院卷第166 頁），是被告所挪用者未必均會顯示於環鈦公司銀行帳戶之交易資料上，辯護意旨主張環鈦公司並無百萬元以上之結餘存款或大筆金額遭提領等情，並不足為有利被告之認定。又依照財政部高雄市國稅局三民稽徵所97年5 月19日函覆所附之環鈦公司88年12月31日之資產負債表（偵卷第49頁，此一資產負債表乃環鈦公司對外提出之資產負債表，與前揭被告有所爭執之公司內部資產負債表不同），其上所列之現金尚有5,022,771 元，如該記載屬實，被告於同意退股時，大可立即退還股款尤有剩餘，何需約定分期償還，嗣後並因違約而受刑事追訴，故環鈦公司向稅捐機關提出之相關財務報表未必為環鈦公司營運之真實紀錄，實不足採為有利被告認定之依據。
㈡被告身為環鈦公司之董事長及總經理，負責環鈦公司之營運
，並因此業務持有現金，竟無正當理由將環鈦公司之現金挪為供環泰公司所用，顯係為環泰公司不法所有而將業務上所持有之環鈦公司之現金易持有為所有予以侵占一節至明。被告以前詞置辨，並否認犯行尚難採信。
㈢綜上所述，本件被告業務侵占犯行，事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠變更起訴法條：
按「刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪。」、「刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷。」，最高法院30年上字第2633號、42年台上字第402 號判例著有意旨可資參照。本件被告以經營環鈦公司為其業務，卻將其為環鈦公司管領之現金，為環泰公司不法所有，未經授權私自挪為環泰公司所用，參酌上揭判例意旨，即應論以業務侵占罪嫌，公訴意旨認被告係犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌，容有未洽，爰於不妨害起訴基本社會事實同一之範圍內，予以變更起訴法條為刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。
㈡新舊法比較適用：
被告為上揭業務侵占犯行後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲比較新舊法如下：
⒈本件被告犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第
33條第5 款規定，罰金刑應處銀元1 元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，而95年6 月14日修正公布之刑法施行法第1 條之1 第2 項規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告。
⒉刑法第41條第1 項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰
金罰鍰提高標準條例第2 條（已於95年7 月1 日刪除）之規定提高100 倍，從以銀元100 元、200 元、300 元折算
1 日，修正為以新台幣1,000 元、2,000 元、3,000 元折算1 日，修正前之規定較有利於被告。
⒊被告行為後，法律刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構
成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，應適用被告之行為時法律即舊法論以連續犯較有利於被告。
⒋綜上比較結果，本件被告之業務侵占罪之罪刑應整體適用對被告較有利之修正前刑法。
㈢核被告所為係犯修正前刑法第336 條第2 項業務侵占罪。被
告先後多次業務侵占之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論並加重其刑。爰審酌被告身為環鈦公司董事長及總經理，應本於忠實義務為股東謀求最大福利，竟為第三人不法所有，無正當理由將環鈦公司款項挪為環泰公司所用之犯罪情節，所侵吞之金額、犯罪動機及所生危害，以及被告犯罪後之態度及業已賠償部分金額等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告所為犯行在96年4 月24日前，且合於中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）所定得予減刑之規定，應依同條例第2 條第1項第3 款之規定減其宣告刑二分之一，並依修正前刑法第41條第1 項前段規定諭知易科罰金之折算標準。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：己○○與甲○○、乙○○、丁○○、丙○○
、庚○○○、戊○○等人各自以1,500,000 元、1,250,000元、500,000 元、500,000 元、500,000 元、500,000 元、250,000 元之金額，於87年7 月8 日，設立經營環鈦公司，並由己○○擔任環鈦公司之董事長兼總經理，係為環鈦公司處理事務之人。己○○明知環鈦公司設立登記之實收資本金額僅5,000,000 元，竟基於為自己或他人不法利益之意圖，於87年7 月6 日環鈦公司申請設立登記後，將環鈦公司彰化商業銀行北高雄分行帳戶內6,000,000 元存款提領一空，復於89年2 月23日，將環鈦公司臺灣銀行桃園分行帳戶163,00
0 元之存款，擅自轉帳至環泰公司合作金庫銀行帳戶內，而為違背其任務之行為，致生損害於環鈦公司及全體股東，因認被告涉犯背信罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。次按「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據」、「刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」，最高法院30年上字第
816 號、92年度台上字第128 號著有判例意旨可資參照。㈢公訴人認被告涉有上揭背信犯行，無非係以證人甲○○、乙
○○、丁○○、戊○○之證述、合作金庫商業銀行東高雄分行97年12月17日合金東高存字第0970004888號函及所附環泰公司自87年起至90年間之交易明細、臺灣銀行桃園分行97年12月8 日桃園營字第09700051771 號函及所附環鈦公司自89年2 月23日起至迄今之交易明細表、彰化商業銀行東高雄分行97年12月17日彰東高字第0973056 號函環鈦公司彰化商業銀行北高雄分行自85年起至87年底之交易明細、彰化商業銀行北高雄分行98年6 月9 日彰北高字第0981371 號函、彰化商業銀行北高雄分行98年6 月9 日彰北高字第0981370 號函、第一商業銀行灣內分行2009年6 月19日一灣內字第00190號函、彰化商業銀行新竹分行98年7 月6 日彰新字第098196
5 號函、聯邦商業銀行九如分行98年7 月22日（98）聯九如字第0219號函、華南銀行高雄分行98年9 月7 日（98）華高存字第538 號函各乙份、第一商業銀行匯款申請書代收入傳票影本2 紙等為其論據。訊據被告堅詞否認有何背信犯行，辯稱：環鈦公司彰化商業銀行北高雄分行帳戶係乙○○開立，帳戶及印鑑章均由乙○○保管中，6,000,000 元款項渠不知情，於89年2 月23日，提領環鈦公司臺灣銀行桃園分行帳戶163,00 0元之存款時，因環鈦公司股東已於89年2 月18日退股，股東與被告間已無委任關係，故不構成背信罪等語。
㈣經查：
⒈環鈦公司籌備處彰化商業銀行北高雄分行帳戶係以乙○○名義開立等情，業經證人乙○○於本院審理時證述明確。
又提領該6,000,000 元款項之領款取款條上係蓋用乙○○之印章乙節，亦有彰化商業銀行北高雄分行98年6 月9 日彰北高字第0981371 號函暨所附之領款取款條影本附卷可稽（本院卷第76頁），是該筆6,000,000 元款項是否被告所提領，實非無疑。再參以本件係己○○與甲○○以環泰公司之股份作為環鈦公司之出資，乙○○、丁○○、丙○○、庚○○○等股東各自出資500,000 元，戊○○出資250,000 元等情亦如前述，而環鈦公司籌備處之帳戶應係為設立公司收取股金所開立之帳戶，環鈦公司股東實際有出資之金額既然僅有2,250,000 元，而非6,000,000 元，故該環鈦公司籌備處帳戶內匯入之金額，是否為環鈦公司股東因實際出資所匯入即非無疑。且本院就該部分6,000,00
0 元金額之電匯轉帳收入傳票經提示予甲○○、丁○○、戊○○後，甲○○、丁○○、戊○○均證稱非渠等所操作等情，亦經甲○○、丁○○、戊○○於本院審理時證述綦詳（本院卷第134 、136 、138 頁），足見上開環鈦公司籌備處帳戶內匯入之金額並非甲○○、丁○○、戊○○等人匯入。此外，國人在設立公司時，經常利用向金融公司借貸現金以應付主管機關需要存款證明之必要性而由融資公司提供必要之金額匯入籌備處帳戶之情形，通常該筆金額也會在審核通過後由融資公司自行提領回去。故上開環鈦公司籌備處帳戶內匯入之6,000,000 元非但不是甲○○、丁○○、戊○○等人匯入，且甚有可能係環鈦公司設立時為因應主管機關之要求所操作之存款證明，況且亦無證據證明將該帳戶內款項提領之人即為被告，自難僅因被告曾任環鈦公司之負責人即遽認被告有提領此部分6,000,00
0 元款項。⒉有關163,000 元存款部分，因提領存款時，是在89年2 月
23日，然而在89年2 月18日告訴人等均已表明退股之意，並達成協議，有該次會議紀錄附卷可稽（偵卷第8 頁）。
在審判中甲○○等人也證稱：表示退股之後，只要求被告依約返還承諾返還之款項，並無繼續經營環鈦公司之意願等語明確。則在退股後，被告已非受告訴人甲○○等多位股東之委託，即非為他人處理事務，有關環鈦公司資金運用之情形，顯然無須再經告訴人等同意，被告自可依經營上之需要，為有利於環鈦公司之處置，此部分被告應不成立對甲○○等人背信。
⒊綜上所述，告訴人甲○○等人指訴被告涉犯背信一情，公
訴意旨所指證據尚未達使本院確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告有何背信犯行，自難為不利被告之認定。
㈤揆諸首揭法條及判例意旨，此部分既不能證明被告犯罪，本
應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分（該論罪科刑部分公訴意旨原係以背信罪起訴，嗣經本院變更起訴法條）為連續犯，屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第336 條第2 項、修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第
2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第
7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 3 日
刑事第十九庭 審判長法 官 陳志銘
法 官 陳松檀法 官 黃宣撫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 2 月 3 日
書記官 林姵妤附錄論罪科刑條文：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。