臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度易字第438號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第12521 號），本院判決如下：
主 文乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，偽造之「吳麗珠」印章壹枚、偽造之「不動產買賣契約書」上偽造之「吳麗珠」署名壹枚暨偽造之「吳麗珠」印文共拾壹枚，均沒收。應執行有期徒刑拾壹月，偽造之「吳麗珠」印章壹枚、偽造之「不動產買賣契約書」上偽造之「吳麗珠」署名壹枚暨偽造之「吳麗珠」印文共拾壹枚，均沒收。
事 實
一、乙○○係個人從事不動產仲介工作，以仲介客戶買賣房屋為其業務，為從事業務之人。而於執行業務過程中，有向客戶收取斡旋金作為要約或要約引誘之業務行為。其於民國96年12月間，經由1 名楊姓已成年女子之介紹，知悉吳麗珠欲出售位於高雄市○○區○○路82、84號12樓之房地（下稱系爭房地），乃帶同甲○○前往上址看屋後，甲○○因欲購買系爭房地，乃於96年12月24日晚上7 時40分許，以新臺幣（下同）480 萬元為購買系爭房地之價款，委託乙○○向該房地之所有人吳麗珠議價，並在其位於高雄市○○區○○○路○○號住處，交付乙○○斡旋金10萬元，言明若房屋買賣未成交，應將該筆斡旋金退還。詎乙○○收受該筆10萬元之斡旋金而持有中，因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，變易持有為所有之意思，將上開斡旋金侵占入己，並花用殆盡。
二、乙○○復明知其並未與系爭房地所有人吳麗珠磋商交易之條件，為免甲○○發覺，另基於行使偽造私文書之犯意，在未徵得吳麗珠之同意或授權之情形下，於96年12月25日，先利用經營刻印店（店名不詳）、不知情、真實姓名年籍不詳之成年男子偽造「吳麗珠」之印章1 枚後，在其位於高雄市○○路上之公司內，以「吳麗珠」之名義，於不動產買賣契約書之「立契約書人甲方」欄，偽簽「吳麗珠」之署名1 枚，並以上開偽造之印章蓋用於該不動產買賣契約書上而偽造「吳麗珠」之印文共11枚，以此方式偽造「吳麗珠」為出賣人之不動產買賣契約書，並交付甲○○而行使之，使甲○○誤信吳麗珠確有同意以上開價格出售系爭房地，足生損害於吳麗珠及甲○○。嗣因銀行核貸未果，甲○○向乙○○表示放棄購買系爭房地，並要求退還斡旋金10萬元，乙○○均藉故拖延，乃與該房地所有人吳麗珠接洽後，發現乙○○並未與之締約，始查悉上情。
三、案經甲○○訴請高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察偵查起訴。
理 由
一、本件檢察官、被告於本院審判程序時，就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院認該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認俱得為證據。
二、訊據被告乙○○對於上開仲介甲○○購買系爭房地，並因受甲○○委託洽購系爭房地，而向甲○○收受10萬元之斡旋金之經過，以及偽造「吳麗珠」名義之不動產買賣契約書犯行，固均坦承不諱，惟否認有何業務侵占犯行。辯稱：我收取斡旋金後，就將部分的錢交給一位楊小姐作為介紹費，因為是透過她去跟屋主委託的仲介聯絡，且交易的過程也有支付公關費，所以我一時沒有辦法全部償還這筆錢，並沒有侵占的意思等語。經查：
㈠、被告於96年12月24日接受告訴人甲○○委託，以總價480 萬元之條件洽購系爭房地，告訴人並於同日交付10萬元之斡旋金與被告，而被告並未與案外人即系爭房地之所有人吳麗珠就系爭房地洽訂買賣契約，嗣因銀行核貸未果，告訴人向其表示放棄購置系爭房地，被告並未返還斡旋金；又被告未經案外人吳麗珠同意或授權下，於96年12月25日，委由不知情之刻印店老闆刻製「吳麗珠」之印章1 枚，復於其位於高雄市○○路上之公司內，擅以「吳麗珠」之名義，於不動產買賣契約書之「立契約書人甲方」欄，簽立「吳麗珠」之署名
1 枚，並以上開印章於該不動產買賣契約書上蓋用「吳麗珠」之印文共11枚後，藉以偽造「吳麗珠」為出賣人之不動產買賣契約書後，交付該偽造之不動產買賣契約書與甲○○等情，業據被告是認，核與告訴人甲○○指訴、證人吳麗珠、江宗裕、陳感康證述情節大致相符，並有委託購屋合約書、不動產買賣契約書、被告簽立之商業本票各1 份附卷可佐。
上揭事實，要堪認定。
㈡、被告雖辯稱：告訴人交付之10萬元，已用以支付1 位楊姓女仲介作用仲介費用及公關費用，並無侵占故意等語。惟查：⒈一般房屋仲介業者所指之斡旋金乃指買賣雙方關於不動產標
的價額意見尚有差距，暫時無法達成共識，但雙方仍有協商一致之可能時，由買方提出部分價金，交由仲介公司作為協調之擔保，以示其購買意願。又依一般民間交易習慣，斡旋金為「請求中間人代為奔走協調所需之工具」，且以達成買方要求之任務為必要條件否則斡旋金必須退還；倘若買賣雙方達成價格上之共識時，斡旋金即轉變成買賣價金之一部分，接著買賣雙方即正式簽定買賣契約。是在尚未與賣方議定買賣條件前，該不動產買賣契約得否成立尚屬未知，自無在此之前即以該斡旋金支付仲介費用或其他費用之理。然被告從事不動產買賣仲介業，且其與告訴人簽立委託購屋合約書時，亦已約明買賣不成，斡旋金應即全數退回，對於上開斡旋金之性質及目的，理應知之甚詳，自無以該斡旋金支付仲介費用之理。參以，被告收受該筆款項時，並未與案外人吳麗珠洽購系爭房地一節，亦據被告自承，核與證人吳麗珠、證人即吳麗珠委託之仲介業者江宗裕證述綦詳，益徵被告並未依其與告訴人簽立之委託購屋合約，與系爭房地之所有人吳麗珠進行議價甚明。被告身為房屋仲介人員，明知其與告訴人間有上開之約定，且其所受任之事項，亦未實際執行，自應如數返還其為執行受託事項而自委任人即告訴人處所收受之10萬元斡旋金，縱認告訴人應行給付被告委任報酬，然被告事先並未與告訴人約定報酬給付事宜，被告是否可以獲得報酬或報酬之數額若干均屬未知，被告豈有事前未經告訴人允諾下，自行將10萬元款項挪為仲介費用及公關費用之理？被告辯謂：用以支付楊姓女仲介業務之介紹費及公關費用一節，已有可議。
⒉被告雖提出由「楊家雯」名義之收據1 紙，以證明上開斡旋
金10萬元已交由1 名楊姓女仲介處理。然其對於該名楊姓女子之真實姓名，無從知悉，復據被告供承在卷。被告係73年出生，於本件行為當時已年滿23歲，為一心智成熟之成年人，且身為不動產仲介業者，豈有將委託人交付之斡旋金交付與真實姓名年籍均不詳之他人之理？其所為顯與常理未合。再者，被告於97年5 月30日偵查中先供承：本件交易進行過程中，我支付4 萬元充當公關費，其餘6 萬元交給楊小姐作為從中仲介的費用等語；嗣於同年6 月20日偵查中改稱：那筆錢，我有拿來貼補油錢及請銀行行員吃飯，我自己用了1、2 萬元，公關費1 、2 萬元，剩下的錢就交給楊小姐等語，所述已前後不一致，更與上開收據所載斡旋金10萬元全數交付一節相互矛盾，亦難認其所述屬實。且依該收據所載，被告係與陳威康共同交付該筆斡旋金與名為「楊家雯」之人，惟證人陳威康已明確證稱：甲○○交付10萬元斡旋金給被告時，我有在場，但被告怎麼使用該筆斡旋金，我不知道，收據上的「陳威康」不是我簽的，我也沒有授權他人簽名，我不知道「楊家雯」等語，足認陳威康並未與被告共同交付該筆斡旋金與「楊家雯」一節甚明，被告前開置辯，顯與事實有違。是尚難以被告所提出之上開收據，遽為有利被告認定之依憑。
㈢、被告復辯謂：本件是因為銀行核貸未下來，告訴人才說要放棄購買系爭房地，事後我有意願要償還該筆斡旋金，但因為工作不穩定，無法一次退還與告訴人等語。惟本案被告並未與案外人吳麗珠等就系爭房屋訂定買賣契約，未曾給付案外人吳麗珠任何金錢，業據被告自陳、告訴人甲○○指訴、證人吳麗珠、江宗裕證述綦詳，被告所為已值可議。且依上開委託購屋合約書所載「無論任何造成雙方買賣不成，邀約金（即斡旋金）即日全數退回甲方甲○○」，是縱令本件係告訴人主動表示放棄購買系爭房地，被告仍應依約返還該筆斡旋金。參以，被告於收受該筆斡旋金後，旋即將該筆10萬元之款項挪為己用，此為被告所自承，益徵被告主觀上有易持有為己有不法所有之意圖至明，不因被告事後有無意願返還該筆款項與告訴人而有所差異。被告上開所辯，要無足採。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、查被告係個人從事不動產仲介工作，負責為客戶仲介買賣房屋業務，亦據被告自承、告訴人指訴及證人陳威康證述明確，為從事業務之人甚明。是核被告所為：⑴收受告訴人所交付之斡旋金10萬元後，旋將該筆於業務上所持有之該筆斡旋金，侵占入己之行為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪；⑵冒用「吳麗珠」名義，利用經營刻印店、不知情、真實姓名年籍不詳之成年男子偽造「吳麗珠」印章後，於不動產買賣契約書上偽簽「吳麗珠」之署名，持偽造之「吳麗珠」印章蓋用於該契約書上偽造「吳麗珠」之印文，藉以偽造「吳麗珠」為出賣人之不動產契約書，並將該偽造之不動產契約書交付告訴人而行使之行為，係犯刑法第216 條、第
210 條之行使偽造私文書罪。被告偽造「吳麗珠」印章、署名及印文後，用以偽造「吳麗珠」為出賣人之不動產買賣契約書持以行使，其偽造印章、署名、印文之行為係偽造文書之階段行為，偽造文書之低度行為復為行使偽造文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告告利用經營刻印店、不知情、真實姓名年籍不詳之成年男子，偽造「吳麗珠」之印章後，用以偽造「吳麗珠」為出賣人之不動產買賣契約書，為間接正犯。爰審酌被告身為不動產仲介從業人員，意未能謹守份際，利用業務上持有客戶財物之機會，將款項侵占入己，違背誠信及職業道德，復為免告訴人發覺其並未與案外人吳麗珠實際進行議價，竟未經吳麗珠同意，擅自以「吳麗珠」，偽造上開不動產買賣契約書，並交付告訴人而行使，使告訴人誤信吳麗珠同意以480 萬元出售系爭房地，所為實無可取，且犯後除坦認行使偽造文書之犯行外，對於侵占犯行仍否認，態度顯無悔意，且迄今仍未返還該筆10萬元之斡旋金與告訴人，本不宜寬貸，惟念及被告雖曾因偽造文書案件，經檢察官為緩起訴處分確定，然並無因任何刑事案件，經法院判處有罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、末按，刑法第219 條關於偽造之印章、署名、印文之沒收規定，均係採義務沒收主義，故不問屬於犯人與否，復不論有無搜獲扣案，且亦無證據證明業已滅失，均應依該條之規定，宣告沒收。從而，偽造之「吳麗珠」印章1 枚，雖未經扣案，惟亦無證據證明業已滅失，自應與前揭偽造之「不動產買賣契約書」上偽造之「吳麗珠」署名1 枚暨偽造之「吳麗珠」印文共11枚，依刑法第219 條之規定，併予宣告沒收。
至於前揭偽造之「不動產買賣契約書」，既經被告交付告訴人而行使之，即非屬被告所有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第216 條、第210 條、第219 條、第51條第5 款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 蘇揚旭法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
書記官 李文廣附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。