臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度易字第445號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
甲○○上列被告等因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5662號），本院判決如下：
主 文丁○○共同犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年。
甲○○共同犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、丁○○前因貪污治罪條例案件，經臺灣臺南地方法院以88年度訴字第1178號判處有期徒刑6 月，並經臺灣高等法院臺南分院90年度上訴字第1611號判決駁回上訴確定，於民國91年
7 月1 日易科罰金執行完畢。
二、甲○○係址設高雄市○○區○○○路○○○ 號順成鑫企業有限公司（下稱順成鑫車行）負責人，丁○○係順成鑫車行之員工，二人均為從事汽車買賣業務之人。緣戊○○於96年1 月31日，向甲○○所經營之順成鑫車行（由丁○○代理順成鑫車行與戊○○簽訂中古車買賣契約），以新臺幣（下同）23
5 萬元之價格，購買車牌號碼00-0000 號廂式中古自小客車（下稱ZY-8989 自小客車），96年2 月間農曆過年前交車，並於96年3 月7 日以「譽達科技有限公司」名義辦理汽車之過戶登記，嗣戊○○發現該車有瑕疵，向丁○○、甲○○反應後，雖經維修仍無法排除瑕疵，遂委由甲○○、丁○○在順成鑫車行以235 萬元之價格寄賣，並於96年3 月底、4 月初某日將ZY-8989 自小客車開至順成鑫車行交與丁○○，並將該車之行車執照交付甲○○，以便辦理寄賣相關業務，甲○○及丁○○於共同持有前開ZY-8989 自小客車及行車執照後，為向不知情友人乙○○借款，未取得戊○○之同意或授權，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年4月30日將ZY-8989 自小客車過戶登記乙○○名下後，以該車為擔保，向乙○○質押借款200 萬元，並於96年5 月2 日在順成鑫車行將ZY-8989 自小客車及行車執照交付乙○○，乙○○於同日將借款200 萬元預扣除3 個月利息12萬後之188萬元（起訴書誤載為188 萬8000元），匯入甲○○申設之高雄銀行南高雄分行帳號000000000000號帳戶，由甲○○將上開帳戶內188 萬元分次提領。嗣因甲○○、丁○○遲未交付
235 萬元，且戊○○查知ZY-8989 自小客車已過戶登記於乙○○名下，發覺有異，報警處理而循線查獲上情。
三、案經戊○○訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定
(一)本件證人即告訴人戊○○於偵查中，曾以證人身分具結而為陳述，被告丁○○、甲○○及證人戊○○並未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且被告丁○○、甲○○未釋明上開供述有顯不可信之情況，復於審理中經被告行使對質詰問權，從而證人戊○○在偵查中之陳述，依刑事訴訟法第15
9 條之1 第2 項之規定，自得為證據。
(二)刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官自應依本法第
186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3之 規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第2175號、第1373號、96年度台上字第3527號判決意旨參照）。查被告丁○○、甲○○於偵查中經檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問，其身分既非證人，即與刑事訴訟法第158 條之3 「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，又其陳述固屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，惟被告丁○○審理中經以證人身分接受當事人詰問，被告丁○○則捨棄對被告甲○○之對質詰問權，未聲請傳訊被告甲○○，且被告丁○○、甲○○並未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，檢察官與被告丁○○、甲○○均同意為本案證據，從而被告丁○○、甲○○在偵查中之陳述，分別對於被告甲○○、丁○○而言，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，得為證據。
(三)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦定有明文。證人即告訴人戊○○、被告丁○○、甲○○於警詢中之陳述、被告甲○○高雄銀行南高雄分行帳號000000000000號帳戶客戶基本資料、存款對帳單、被告甲○○順成鑫車行名片、順成鑫企業有限公司營利事業登記證、譽達科技有限公司登記表、ZY-8989 自小客車車籍查詢資料及過戶資料、中古車（委賣）合約書、借據、本票、乙○○匯款單、譽達科技有限公司匯款單，固屬傳聞證據，惟經檢察官、被告均於本院審判期日同意可作為證據使用（院二卷第27頁、66頁），本院審酌該證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，應得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告丁○○、甲○○固均坦承從事順成鑫車行之汽車業務，順成鑫車行出售ZY-8989 自小客車與告訴人，告訴人反應汽車有瑕疵，將該車交與被告丁○○及將行車執照交付被告甲○○，嗣被告丁○○於96年4 月30日將ZY-8989 自小客車過戶登記與乙○○，以該車為擔保向乙○○借款，乙○○於96年5 月2 日將借款188 萬元匯入被告甲○○上開帳戶，由被告甲○○分次提領之事實，惟均否認有何業務侵占之犯行，被告丁○○辯稱：告訴人將ZY-8989 自小客車所有權轉讓給我，且告訴人同意借款235 萬元，我可自由處理汽車，只須於3 個月後返還告訴人235 萬元即可，故無侵占可言；被告甲○○辯稱：關於告訴人購買ZY-8989 自小客車及其所生瑕疵問題之處理及協議、該車過戶給乙○○之過程，均係由被告丁○○處理，我均不知情亦未經手，至於乙○○匯入我名下之銀行帳戶188 萬元，依被告丁○○之指示已全數提領交付被告丁○○，應無侵占犯行。經查：
(一)被告丁○○於96年1 月31日代理被告甲○○所經營之順成鑫車行，以235 萬元將ZY-8989 自小客車出賣與告訴人，經告訴人於96 年2月16日、3 月6 日、3 月8 日分別以現金支付60萬元、匯款100 萬元、80萬元至被告甲○○前開高雄銀行南高雄分行帳戶方式（合計240 萬元），用以支付235 萬元車款及辦理汽車過戶登記、稅款等相關費用，該車於96年2月間農曆過年前交付告訴人，於96年3 月7 日由告訴人以自己為股東、其弟鄭弘良為負責人之「譽達科技有限公司」名義辦理汽車過戶登記等情，為被告丁○○、甲○○所是認，且經證人即告訴人戊○○證述明確（院二卷第68反頁），並有中古汽車（委賣）合約書（警卷42頁）、96年3 月6 日、
8 日國泰世華商業銀行匯出匯款用紙2 紙（偵卷44、45頁）、被告甲○○高雄銀行南高雄分行上開帳戶基本開戶資料、存款對帳單（偵卷50、51頁）、ZY-8989 自小客車車籍查詢資料（警卷51頁、院二卷50頁、61頁）、譽達科技有限公司變更登記表（警卷40頁）在卷足核，是ZY-8989 自小客車係告訴人於96年1 月31日向順成鑫車行購買而取得所有權之事實，應堪認定。又告訴人因發現ZY- 8989自小客車有瑕疵，一再向順成鑫車行反應並要求維修，雖經多次維修仍有瑕疵，遂於96年3 月底、4 月初某日將ZY-8989 自小客車駛至順成鑫車行交付被告丁○○，並將行車執照交付被告甲○○，以委託處理該部汽車等情，經告訴人證述明確，且有ZY-898
9 自小客車行車執照（警卷50頁）附卷可憑，復為被告丁○○、甲○○所不爭；另被告丁○○於96年4 月30日將ZY-898
9 自小客車過戶登記乙○○名下後，以該車為擔保，出面向乙○○質押借款200 萬元，並於96年5 月2 日在順成鑫車行將ZY-8989 自小客車及行車執照交付乙○○，乙○○於同日將借款200 萬元預扣除3 個月利息12萬後之188 萬元，匯入被告甲○○申設之高雄銀行南高雄分行上開帳戶，由甲○○將上開帳戶內188 萬元分次提領，提領後未將款項交付告訴人等情，經告訴人、證人乙○○證述綦詳在卷（院二卷71反、73頁），且有乙○○96年5 日2 日彰化銀行匯款單（偵卷42頁）、被告甲○○高雄銀行南高雄分行上開帳戶存款對帳單（偵卷50、51頁）、ZY-8989 自小客車車籍查詢資料（警卷52頁）在卷可憑，且為被告丁○○、甲○○所不爭，此部分事實均堪認定。
(二)被告丁○○雖辯稱告訴人交付ZY-8989 自小客車及行車執照，即是將該車所有權讓與被告丁○○，惟查：
１、被告丁○○於警詢中供稱：告訴人不滿意所買之ZY-8989 自小客車，遂將此車寄賣等語（警2 、3） ；於偵查供稱：告訴人將ZY-8989 自小客車委託賣車，委託出賣之價格為235萬元，約定期間為3 個月（偵卷第20頁）；於本院供稱：告訴人買ZY-8989 自小客車後將車開回，發現有瑕疵表示開得很不舒服，委託我們車行賣掉該車（院一卷第38頁、院二卷第23頁）；於審理中證述：告訴人當時（96年3 、4 月間）因為ZY-8989 自小客車有瑕疵，不喜歡該車，把車牽回順成鑫車行，委託在3 個月內以235 萬元將汽車賣掉，告訴人沒有要將汽車所有權移轉給我、被告甲○○或順成鑫車行，且該車也沒有過戶到我、被告甲○○或順成鑫車行名下等語（院二卷第77反頁）。另被告甲○○警詢供述：告訴人不滿意所買ZY-8989 自小客車有瑕疵，將此車交給車行寄賣等語（警卷11頁）；於偵查中供稱：ZY-8989 自小客車賣給告訴人後，又再牽回順成鑫車行，係告訴人委託寄賣（偵卷第17、39頁）；於本院供稱：告訴人所買之ZY-8989 自小客車在我們順成鑫車行寄賣等語（院一卷第28頁）。告訴人審理中證述：我於96年3 、4 月間，因向順成鑫車行所買ZY-8989 自小客車有瑕疵，委託以235 萬元出賣，被告丁○○當時表示給他3 個月期間賣車，並要我先交付汽車過戶資料以給他，我交付汽車及過戶資料，並無移轉汽車所有權給被告丁○○、甲○○的意思，僅是讓對方在受託處理汽車時較方便，在未將235 萬元給我之前，該汽車應仍屬我所有，如果於3 個月期限內未能將汽車變賣，至少應將汽車還給我，被告丁○○、甲○○不可能既已拿我235 萬元車款，同時又要該部汽車所有權等語（院二卷第67、67反頁、71頁），是被告丁○○、甲○○自警詢、偵查、審理均一致供、證述告訴人將ZY-8989 自小客車委託寄賣，核與告訴人證述委託賣車之情節相符。又證人乙○○審理中證述：因ZY-8989 自小客車所擔保之200 萬元未獲清償，我承受該部汽車後，發現汽車有故障，花六、七十萬元整理該汽車等語（院二卷73、74頁），核與告訴人所述該部汽車經順成鑫車行一再維修仍有瑕疵之情形相符，且為被告丁○○、甲○○所是認。堪認告訴人因向順成鑫車行所購買ZY-8989 自小客車有瑕疵，經一再向車行反應並經維修，仍無法排除瑕疵，遂將ZY-8989 自小客車委託車行以235 萬元價格寄賣。
２、再者，被告甲○○為順成鑫車行實際負責人（詳下述），就告訴人購買ZY-8989 自小客車之過程供稱：告訴人因同行介紹到我們車行買車，要買中型大車，不是每家車行都有，我們車行內原有放一部CC數較小之同廠牌車輛，因告訴人要大車，故被告丁○○向臺南豐易汽車調ZY-8989 自小客車進來賣給告訴人，在告訴人付第一筆車款以前，我先匯款60萬元或90萬元給豐易汽車後，該部汽車始能調來車行，告訴人買該部汽車時，我有將我的匯款帳戶影印交給告訴人，後來被告丁○○向我報備告訴人所買汽車有瑕疵，我允諾依告訴人提出之25項不滿意之處整理該部汽車，整理後告訴人仍不滿意，將該部汽車放在車行寄賣，告訴人有將ZY-8989 自小客車之行車執照交給我等語（院一卷28頁、院二卷25、72、72反、85頁、警卷11、12頁、偵卷39頁）。參以告訴人偵查證述：我96年間第一次至車行買ZY-8989 自小客車時就認識被告甲○○，我買車時與被告丁○○、甲○○均有接洽，汽車之瑕疵問題被告甲○○也知道，曾向我表示他們車行在處理，汽車過戶用之公司大小章，是我拿去車行交給被告甲○○，營利事業登記證影本是被告甲○○以電話通知後，我傳真至車行（偵卷12頁、38、39頁）；審理證述：我與被告丁○○接洽時，被告甲○○有時在場，我買ZY-8989 自小客車時，支付車款之匯款帳號是被告甲○○本人告訴我的，我將車款匯入被告甲○○帳戶後，均有以電話與被告甲○○聯絡確認，被告甲○○知道是買車之車款，汽車有瑕疵我到車行反應時，被告丁○○、甲○○均在場，我將該部汽車過戶證件資料交給被告甲○○，被告甲○○知道我將汽車委由車行處理，才收我交付之過戶資料等語（院二卷66反、67、69、70），核與被告甲○○所述大致相符，應堪採信。由被告甲○○就告訴人至順成鑫車行買車之原因、車行內原有車輛為何、因告訴人想要大車而向他車行調車、調車時先由被告甲○○支付款項、親自交付匯款帳戶與告訴人以匯付車款、ZY-8
989 自小客車因有瑕疵而維修、告訴人委由被告丁○○在順成鑫車行寄賣ZY- 8989自小客車、為寄賣而向告訴人拿取過戶資料等情節，均可詳細供述，是被告甲○○對於告訴人買車、瑕疵處理及委託寄賣過程均知之甚詳，而被告甲○○並無向告訴人為反對寄賣之表示，為被告甲○○所不爭，反而向告訴人收取為寄賣汽車之行車執照，可見被告甲○○同意告訴人寄賣汽車之委託。又順成鑫車行員工僅被告丁○○一人，為被告甲○○、丁○○所不爭，該車行寄賣汽車業務必由被告甲○○、丁○○共同執行，是被告甲○○、丁○○上開供述委託「車行」寄賣，真意即指告訴人委託被告甲○○、丁○○2 人寄賣汽車，又告訴人購買ZY-8989 自小客車時，雖曾與被告丁○○接洽，而當該車有瑕疵問題時，告訴人至順成鑫車行係找被告丁○○要求維修整理，係因被告丁○○為順成鑫車行處理該車買賣業務中之一人，不得據以謂告訴人係向被告丁○○個人購買汽車而非向順成鑫車行，此觀上開ZY-8989 自小客車之中古汽車（委賣）合約書當事人欄記載「順成鑫汽車」益明，故告訴人因順成鑫車行所賣ZY-8
989 自小客車有瑕疵，經要求順成鑫車行一再維修仍無法排除瑕疵，而欲委託將該車出賣時，委託對象亦應為順成鑫車行，即車行中實際執行汽車賣買業務之被告丁○○、甲○○
2 人無疑，不得謂告訴人委託對象僅係被告丁○○個人。益明告訴人委託以235 萬元價格出賣ZY-8989 自小客車，其受委託之對象為被告丁○○、甲○○2 人。
３、被告丁○○雖98年7 月3 日準備程序辯稱告訴人交付ZY-898
9 自小客車過戶資料，是將該車所有權讓與給我云云，惟被告丁○○於96年11月14日、97年5 月16日警詢及偵查均供稱該部汽車為告訴人所寄賣，且於98年8 月4 日審理中證述：
告訴人當時（96年3 、4 月間）並無要將汽車所有權移轉給我或被告甲○○等語，可見被告丁○○上開辯解與其前後之供、證述已有不符，亦與上開被告甲○○供述該車為告訴人所寄賣之情節不合，且告訴人審理證述：我交付汽車過戶相關資料給順成鑫車行，係委託被告丁○○處理汽車時較方便等語（院二卷66反頁），可見告訴人交付過戶資料之目的，係為委託寄賣事務而非移轉汽車所有權，與被告丁○○所辯亦有不符，且為寄賣車輛而交付汽車以供顧客參考選購，交付過戶資料以方便辦理汽車買賣事宜，與常理相符，是告訴人上開證述亦屬可信；又該部汽車於96年3 月7 日登記譽達科技有限公司名下後，經告訴人因瑕疵而將汽車及行車執照交由被告丁○○、甲○○寄賣，嗣於96年4 月30日過戶登記與乙○○，並未曾登記在被告丁○○、甲○○或順成鑫車行名下，有ZY-8989 自小客車車籍資料及汽車過戶登記書在卷（院二卷48、50、56頁），若告訴人已移轉該部汽車所有權且已交付過戶資料與被告丁○○、甲○○，被告丁○○、甲○○何有不辦理汽車過戶登記以保全自身權利之理。又告訴人將ZY-8989 自小客車委託寄賣後，再以250 萬元價格向順成鑫車行購買同款另一部車號0000-00 號自小客車（下稱6789-LG 自小客車），於96年4 月24日將車款250 萬元匯至被告甲○○上開帳戶，該車於96年4 月25日以譽達科技有限公司名義辦理過戶登記等情，為被告丁○○、甲○○所是認，且經告訴人證述明確，並有被告甲○○高雄銀行南高雄分行上開帳戶存款對帳單、6789-LG 自小客車車籍查詢資料（警卷53、54頁）在卷可參，若告訴人已將ZY-8989 自小客車所有權移轉與被告丁○○、甲○○，被告丁○○、甲○○自應支付235 萬元與告訴人，在告訴人支付上開車款250 萬元時，應得就235 萬元部分為抵銷，由告訴人實際所支付者為25
0 萬元，而非抵銷後之差額15萬元，益見告訴人未將汽車所有權移轉與被告丁○○或甲○○。故被告丁○○上開辯稱告訴人已轉讓ZY-8989 自小客車所有權云云，應非可採。
４、基上，告訴人因順成鑫車行出售之ZY-8989 自小客車有瑕疵，委託被告丁○○、甲○○在順成鑫車行以235 萬元寄賣，被告丁○○、甲○○因此而共同持有ZY-8989 自小客車之事實，實堪認定。
(三)告訴人委託寄賣ZY-8989 自小客車而將汽車及行車執照交付被告甲○○、丁○○持有後，由被告丁○○出面將該車過戶登記與乙○○，向乙○○質借200 萬元，已詳如上述，且查：
１、被告丁○○審理證述：我以ZY-8989 自小客車為擔保向乙○○借款，質押前並無告知告訴人我將該部汽車質押給乙○○等語（院二卷第76反、77頁）；告訴人審理證述：被告丁○○沒有告知我將ZY-8989 自小客車拿去向他人質押借款等語（院二卷第67反頁），是被告丁○○將ZY-8989 自小客車質押給乙○○前，並無告知告訴人將汽車出質，就出質所擔保之債權金額、期間、利息之計算等，不曾與告訴人討論，在未經告訴人同意前，將該汽車過戶登記給乙○○甚明；且告訴人係因該車有瑕疵而寄賣，其目的應不在保有該汽車，欲以出賣之方式處分，故以該汽車質押借款者，已與告訴人之寄賣目的不合，且告訴人並無委託被告丁○○、甲○○向他人借款，則質押後所生借款債務，應非告訴人委託之範圍內，顯見告訴人委託寄賣之範圍，不包括質押借款之方式。又證人乙○○審理證述：被告丁○○表示ZY-8989 自小客車是順成鑫車行的車，因順成鑫車行要買汽車需要資金，故而借款等語（院二卷73反、75頁），可見被告丁○○與乙○○接洽質押汽車時，並無提及ZY-8989 自小客車係告訴人所委託寄賣，對於資金需求原因係稱順成鑫車行買車之需要，未告知係為告訴人處理汽車買賣，若被告丁○○係為告訴人處理汽車寄賣，何有不將汽車為告訴人所有，因受告訴人委託處理而過戶一節，據實告知乙○○之理。又被告丁○○審理證述：乙○○匯入之款項，用於順成鑫車行之中古車買賣及職棒簽賭等語（院二卷第77、78、78反頁），且乙○○於96年
5 月2 日將188 萬元借款匯入被告甲○○上開帳戶後，經被告甲○○提領，未將款項交付告訴人一情，已如上述，若丁○○質押ZY-8989 自小客車係處理告訴人委託之寄賣事務，應可將質押借款188 萬元直接由乙○○匯入告訴人帳戶，何有匯入被告甲○○帳戶之理，可佐證被告丁○○非為告訴人委託寄賣之235 萬元而質押汽車。
２、再者，證人乙○○審理證述：我於96年間去順成鑫車行，被告丁○○說車行要買新車需要資金，要向我借錢，當時被告甲○○在車行內有過來，應知道將ZY-8989 自小客車質押給我以擔保200 萬元借款債務，我交代我太太匯款，我太太有與被告甲○○聯絡匯款細節及有無收到匯款等事宜等語（院二卷73、74、74反頁）；被告丁○○本院供稱：乙○○匯款
188 萬元，由被告甲○○將錢分次領出交給我，被告甲○○知道我拿錢是要投資等語（院一卷38頁）；被告甲○○本院供稱：ZY-8989 自小客車過戶給乙○○時，我有問被告丁○○，該188 萬元匯入我帳戶後，我依被告丁○○要求分次以現金領出在車行交給被告丁○○等語（院一卷28頁、院二卷26頁），由證人乙○○證述在車行商談質押借款時，被告甲○○在場，及被告甲○○自承詢問被告丁○○ZY-8989 自小客車過戶乙○○之事，足見被告甲○○知悉以ZY-8989 自小客車向乙○○質押借款。又ZY-8989 自小客車過戶需用之行車執照，係告訴人交付被告甲○○，為被告甲○○所是認，若非被告甲○○知悉並同意辦理過戶乙○○，被告丁○○何能辦理過戶，且被告甲○○自承親自從上開帳戶領取乙○○所匯之188 萬元，可見證人乙○○證述其太太與被告甲○○聯絡匯款細節及有無收到匯款等事宜，應屬可信，否則被告甲○○應無從知悉該188 萬元匯款來源係乙○○，而被告甲○○與乙○○太太聯絡匯款事宜時，對於金額高達188 萬元之匯款原因，不可能不加以查問，故被告甲○○既與乙○○太太聯絡匯款，則對該筆188 萬元係以ZY-8989 自小客車向乙○○質押借款而來一事，理應知悉甚詳；足知被告甲○○對於ZY-8989 自小客車過戶與乙○○，事前知悉並提供該車之行車執照供被告丁○○辦理過戶登記，惟被告甲○○未將汽車過戶乙○○之事告知告訴人，且於收得188 萬元匯款後，亦未將該188 萬元交付告訴人，反而分次提領交付被告丁○○，復未告知告訴人該筆匯款收支情形，此為被告甲○○所是認，又若非欲供花用，被告甲○○應無自上開帳戶中分次提領現金之必要，足見被告丁○○、甲○○將ZY-8989 自小客車質押借款之目的，在於借得款項供己花用，並非在處理告訴人委託之寄賣事務。
３、另上開188 萬元3 個月借款期限屆至後，乙○○因債權未獲清償，遂以質押之ZY-8989 自小客車抵償債務，經證人乙○○審理證述明確（院二卷73頁），參以被告甲○○申辦供順成鑫車行資金收支所用之上開高雄銀行南高雄分行帳戶，自96年1 月間至96年10月間，雖有款項匯入，惟均於匯款同日或短期數日內隨即領出，該帳戶內並無長期存放大額款項，餘額均為數百元至數千元間，顯無款項足以清償乙○○出借之188 萬元債權，足見被告甲○○、丁○○將ZY-8989 自小客車過戶與乙○○時，即無意清償質借之188 萬元以取回該汽車，其2 人於質押借款時，即有變易持有為所有之意，而以所有人之地位為自己利益加以處分甚明。
４、被告丁○○辯稱：告訴人借我235 萬元，同意我任意處分ZY- 8989自小客車，我於3 個月後將235 萬元還給告訴人即可云云。惟查：告訴人審理證述：被告丁○○沒有表示要借用款項，況且我與被告丁○○非親非故，也不可能借他錢等語（院二卷第67反頁），可見告訴人否認同意借款與被告丁○○；且依被告丁○○所供，僅略稱於3 個月還給告訴人235萬元，就借款之金額、利息計算等借貸內容，均未約定，與一般人就數百萬元之借貸必謹慎從事而詳細約定借貸內容之常情不符；又被告丁○○欲向乙○○借款時，尚須提供汽車之擔保始能借得款項，而被告丁○○與告訴人非親非故，在未提供任何擔保或書立借據與告訴人前，告訴人何有無故同意借款高達235 萬元與被告丁○○之理。至被告丁○○、甲○○於96年9 月1 日與告訴人簽立借據，內容記載：「茲收到戊○○貸與金額新臺幣貳佰叁拾伍萬元正恐口無憑，特立此據」，被告丁○○並簽發發票日96年9 月1 日、到期日96年9 月10日、金額235 萬元之本票一紙與告訴人等情，固有該借據及本票影本在卷（警卷43、44頁），惟告訴人審理證述：本票及借據是被告丁○○、甲○○96年9 月1 日在車行內親自簽立（院二卷70反頁）；被告丁○○於警詢供稱：我於96年9 月1 日簽立借據與本票，當時被告甲○○、告訴人及告訴人先生在車行現場（警卷7 頁），核與上開借據及本票所載日期及發票日相符，可見上開借據及本票應於96年9月1 日所簽立無誤，已在告訴人於96年3 、4 月間委託寄賣汽車及被告甲○○、丁○○於96年4 月30日將該部汽車質押給乙○○之後約4 個月，難認告訴人於委託被告丁○○處理汽車變賣時，已同意借款235 萬元與被告丁○○、甲○○。
且告訴人審理證述：被告丁○○並無告訴我汽車質押給乙○○，我事後查證得知汽車過戶於乙○○名下，有向被告丁○○要求交付車款，因為我與被告丁○○、甲○○非親非故，怕他們賴帳，而我也不懂法律，為有憑有據，故由被告丁○○、甲○○寫借據、本票，未要求被告甲○○於本票上簽名或背書，係因我們不懂法律，以為有人簽名負責即可等語（院二卷67反、70反頁）；被告丁○○供稱：於寄賣汽車之3個月期滿後，我沒有將車款交付告訴人，與告訴人協調，告訴人要求憑據，故我們當時書寫借據及本票（偵卷21頁），核與告訴人所述因委託寄賣汽車已過戶，而被告丁○○、甲○○未交付車款235 萬元，為取得該賠償性質之235 萬元債權憑據而寫借據、本票等情相符，可見告訴人查知汽車於96年4 月30日過戶乙○○後，向被告丁○○催討車款，被告丁○○未能支付，告訴人為取得債權證據，故要求被告丁○○、甲○○書立借據，並由被告丁○○簽立本票，因告訴人不了解法律關係，且書立借據目的僅在證明其債權，未詳究正確之法律關係，於借據上記載「貸與」字樣，此觀告訴人並無實際交付235 萬元借款與被告丁○○或甲○○一節，為告訴人及被告丁○○、甲○○所不爭，益明借據上記載「收到戊○○貸與金額新臺幣貳佰叁拾伍萬元」，應係為證明賠償性235 萬元債權存在而記載，非正確之法律關係，不得以此遽謂告訴人於96年4 月間已同意貸235 萬元與被告丁○○、甲○○；且由告訴人於96年9 月1 日要求被告丁○○、甲○○書立借據以為證據，可見告訴人若於96年4 月間同意借款
235 萬元與被告丁○○或甲○○者，應同樣會要求被告丁○○、甲○○書立借據，惟於96年4 月間被告丁○○、甲○○並無書立借據與告訴人，益見被告丁○○辯稱告訴人事先同意借款235 萬元，並由其任意處分汽車以償還235 萬元債務云云，應非可信。
５、被告丁○○復辯稱其與告訴人之借款235 萬元，約定分期償還，其已依約償還10萬元與告訴人，可見其與告訴人間確有借款235 萬元云云。惟查：被告甲○○另於96年9 月3 日向告訴人借貸25萬元，交付發票人溫明珠、金額25萬元、發票日96年9 月18日之臺灣中小企業銀行善化分行支票，該支票於96年9 月18日經提示後遭退票，被告甲○○與告訴人於96年10月11日協議96年10月30日還款10萬元，餘款96年11月30日清償，並簽立汽車讓渡書以為擔保，告訴人於96年10月31日委託王世暉向被告甲○○取得10萬元，餘款15萬元未清償等情，經告訴人警詢、偵查證述明確（警卷26、29頁、偵卷36頁），且有汽車讓渡書（警卷45頁）、支票及退票理由單（警卷47頁）及王世暉收據（警卷48頁）在卷可考，且告訴人偵查證述：跳票之25萬元與ZY-8989 自小客車沒有關係（偵卷12頁），審理證述：我於96年9 月3 日借25萬元給被告甲○○，因被告甲○○表示當日若無25萬元，其車行會跳票，到時無法還錢給我，該25萬元僅還10萬元，其餘未清償，至於235 萬元則均未清償等語（院二卷70反、71反頁）；被告甲○○偵查供稱：我拿客票向告訴人借款25萬元，有簽一張汽車讓渡書給告訴人，以確保其債權等語（偵卷40頁），與告訴人證述大致相符，應可採信，可知被告丁○○所稱償還之10萬元，為清償另筆債務，非本案之235 萬元債務，故被告丁○○上開辯解亦非可採。
６、基上，被告甲○○、丁○○為取得金錢，未經告訴人同意，逾越告訴人寄賣ZY-8989 自小客車之委託範圍，而共同將持有之ZY-8989 自小客車過戶乙○○，向乙○○質借200 萬元，顯以汽車所有人之地位為自己利益加以處分，其易持有為所有之侵占犯意，實可認定。
(四)被告甲○○雖辯稱就被告丁○○與告訴人間寄賣汽車及將汽車出質與乙○○，伊均未參與亦不知情云云，惟查：
１、被告甲○○警詢供稱：我是順成鑫車行實際負責人（警卷10頁），店內的事都是我處理（偵卷40頁）；本院供稱：我是順成鑫車行負責人，汽車款項均是匯入我帳戶，車行有多餘週轉金我就會讓被告丁○○買車等語（院一卷27反頁、院二卷79頁）；被告丁○○審理證述：被告甲○○是順成鑫車行之登記及實際負責人，車行營收金額均匯入被告甲○○高雄銀行帳戶，該帳戶之印章、存摺及金融卡均由被告甲○○保管，我無法支配該帳戶內款項等語（院二卷76頁）；告訴人審理證述：被告甲○○本人告訴我將買車之車款匯入她帳戶，被告丁○○告知我車行之財務及帳目是被告甲○○管理等語（院二卷69頁）；證人乙○○審理證述：我認識被告丁○○、甲○○，在94年底被告丁○○、甲○○向我承租高雄市○○區○○路154 之1 號之一、二樓店面開車行，洽談租約的人是被告丁○○，簽約人及開票或匯款支付租金者是被告甲○○等語（院二卷72反、74、74反頁），佐以順成鑫企業有限公司之登記負責人為被告甲○○，登記地址高雄市○○區○○路154 之1 號1 樓，有高雄市政府營利事業登記證及被告甲○○之「順成鑫汽車租賃有限公司」名片在卷可參（警卷37、38頁），核與證人乙○○證述租屋開車行之地址相符，而高雄銀行南高雄分行帳號000000000000號帳戶為被告甲○○所申設，有該帳戶開戶基本資料在卷可憑（偵卷51頁），且告訴人先後購買ZY-8989 自小客車、6789-LG 自小客車之車款及乙○○出借款項188 萬元，均係由告訴人及乙○○太太與被告甲○○聯絡匯款細節，可知該帳戶確為被告甲○○實際使用，被告丁○○證述該帳戶之印章、存摺及金融卡均由被告甲○○保管，伊無法支配一情，應屬可信；又告訴人、證人乙○○至順成鑫車行時，均見被告甲○○在車行內，此經告訴人、證人乙○○證述在卷，且為被告甲○○所是認，益明被告甲○○在車行內實際綜理順成鑫車行之營業，足見被告甲○○自94年間起與被告丁○○共同經營順成鑫車行，其實際管理車行營業、帳目及資金運用，對車行中古車業務可實質決定，為實際負責人，非僅為登記上之名義負責人，對於順成鑫車行之業務應無不知之理。
２、被告甲○○對於將ZY-8989 自小客車過戶乙○○一事，事前知悉並同意而提供行車執照辦理過戶，事後參與聯絡188 萬元匯款細節以收取款項，匯款後親自將帳戶款項領出，而未交與告訴人，已如上述，參以被告甲○○為車行之實際負責人，執行車輛買賣業務，被告丁○○僅為員工，若非事前得被告甲○○同意將ZY- 8989自小客車過戶向乙○○借款，被告丁○○何能取得告訴人交付被告甲○○之過戶證件，以辦理汽車過戶與乙○○，如何將停放在車行之ZY-8989 自小客車交付乙○○開走，而不遭被告甲○○發覺，若被告丁○○在被告甲○○不知情下向乙○○質押汽車借款，所得188 萬元應不可能匯入自己所不能直接提領之被告甲○○帳戶，以致須由被告甲○○提領，而必遭被告甲○○發覺，益見被告丁○○將ZY-8989 自小客車過戶乙○○前，被告甲○○已知悉過戶目的在於向乙○○質押借款以供花用，而非處理告訴人委託之寄賣事務，而仍同意並配合辦理汽車過戶。
３、本案96年9 月1 日借據上「甲○○」為被告甲○○親自簽名，經被告甲○○供明在卷（院二卷第89頁），且被告丁○○供稱：借據由被告甲○○在場簽名等語（警卷7 頁）；告訴人審理證述：借據及本票是被告丁○○、甲○○於96年9 月
1 日我們到順成鑫車行時，在車行內親自簽名的，被告甲○○知道該借據內容之235 萬元，因被告丁○○說錢都是被告甲○○在處理，叫我找被告甲○○等語（院二卷70反頁），且有被告甲○○簽名之借據在卷（警卷43頁），可見被告甲○○96年9 月1 日參與告訴人之協調，親自於235 萬元之借據上簽名負責，若非被告甲○○確知該235 萬元債務之緣由及自己應負之責任，何有任意於高達235 萬元之借據上簽名負擔債務之可能。
４、被告丁○○、甲○○於96年5 月2 日收受乙○○匯款188 萬元，於96年9 月1 日與告訴人協調時，除就ZY-8989 自小客車過戶部分無法償還告訴人235 萬元，就對於乙○○之債權
200 萬元，亦無法償還分毫，此為被告丁○○、甲○○所不爭，可見被告丁○○、甲○○之欠款金額甚大；又依被告甲○○申辦供順成鑫車行資金收支使用之上開高雄銀行南高雄分行帳戶，自96年1 月間至96年10月間，該帳戶內之存款餘額約為392 元至3892元，已如上述，益明被告甲○○所經營之順成鑫車行已無資金可用；被告甲○○既有強烈資金需求，應有將ZY-8989 自小客車過戶乙○○，用以借款而填補資金需求之動機。
５、基上，被告甲○○為順成鑫車行實際負責人，現場管理車行營運及資金運用，實際執行車行汽車業務，明知並參與告訴人買受ZY-8989 自小客車、瑕疵反應、委託寄賣等始末，對於以過戶方式將ZY-8989 自小客車質押與乙○○，被告甲○○明知並提供行車執照以辦理過戶登記甚明，被告甲○○上開辯稱其均未參與亦不知情云云，應非可採。
(五)綜上，被告甲○○、丁○○將告訴人委託寄賣之ZY-8989 自小客車，未經告訴人同意，逾越告訴人之委託範圍，由被告甲○○提供該車之行車執照，由被告丁○○辦理過戶與乙○○，顯係以汽車所有人之地位而處分，被告甲○○、丁○○將告訴人所有汽車以易持有為所有之意思，加以侵占入己之主觀犯意聯絡及客觀犯行分擔，均堪認定。是被告丁○○、甲○○之辯解均非可採，本案被告丁○○、甲○○共同侵占ZY-8989 自小客車之犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑被告甲○○為順成鑫車行實際負責人，被告丁○○為車行員工，均為從事汽車買賣業務之人，告訴人將ZY-8989 自小客車自小客車委託被告甲○○、丁○○在順成鑫車行寄賣，該汽車應為執行順成鑫車行業務之被告甲○○、丁○○於業務上共同持有之物，竟變易持有為所有予以侵占入己，核被告丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪。被告丁○○、甲○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告丁○○前因貪污治罪條例案件，經臺灣臺南地方法院以88年度訴字第1178號判處有期徒刑6月，並經臺灣高等法院臺南分院90年度上訴字第1611號判決駁回上訴確定，於91年7 月1 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告丁○○受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告丁○○、甲○○將受託寄賣之ZY-8989 自小客車過戶與乙○○，用以質押擔保借款債務，其侵占之客體應為告訴人所有之ZY-8
989 自小客車，而非乙○○出借之款項，公訴意旨認被告丁○○、甲○○共同侵占款項，應有誤會。爰審酌被告丁○○、甲○○為經營車行業務之人，應誠實執行業務，竟圖一己之私而侵占告訴人所有汽車，侵害他人財產，實屬不該，且未能賠償告訴人損害，犯後否認犯行及其犯罪之所得等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告丁○○、甲○○於96年4 月30日將ZY-8989 自小客車以過戶登記與乙○○後，以該車向乙○○質押借款，乙○○於96年5 月2 日將借款匯入被告甲○○上開帳戶，足認其侵占犯行已在96年4 月24日之後，應無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第336 條第2 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 唐照明
法 官 王俊彥法 官 楊國煜如不服本判決，應於收受本判決10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須依他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 98 年 8 月 21 日
書記官 王芷鈴附錄本判決論罪法條刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。