臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度易緝字第15號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第21070 號），及移送併辦（91年度偵字第2325
1 號、91年度偵字第26717 號、92年度偵字第2141號、92年度偵字第5649號、92年度偵字第2950號、92年度偵字第23217 號），被告於準備程序中就被訴及移送併辦事實均為有罪之陳述，本院適用簡式審判程序判決如下：
主 文甲○○共同連續犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表沒收欄所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，亦明知禁止於公眾得出入之場所賭博財物，竟基於賭博及違反電子遊戲場業管理條例之概括犯意：
㈠於附表編號㈠所示時、地，在公眾得出入之場所擺設如附表
編號㈠沒收欄所示之賭博性電子機台插電營業，並僱用與之有違反電子遊戲場業管理條例及賭博犯意聯絡之已成年店員盧榮彬負責看管機台、兌換現金工作，以附表編號㈠備註欄所示賭博方式，與附表編號㈠所示顧客賭博財物，而共同賭博及經營電子遊戲場業。嗣於附表編號㈠所示時間為警查獲，並扣得如附表編號㈠沒收欄所示之物。
㈡先後於附表編號㈡至㈦所示時、地，擺設如附表編號㈡至㈦
沒收欄所示之電子遊戲機台營業，並分別僱用附表編號㈡㈢㈣㈦所示與之有違反電子遊戲場業管理條例犯意聯絡之已成年店員，負責看管機台工作，而共同違法經營電子遊戲場。嗣於附表編號㈡至㈦所示時間為警查獲，並扣得甲○○所有，如附表編號㈡至㈦沒收欄所示之物。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局、苓雅分局、左營分局及高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理 由
一、被告甲○○所犯為死刑、無刑徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於審理中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即店員盧榮彬、陳筱蝶、王玟雄、蘇雅萍、林苑暄，證人即顧客夏建發、陳進福、陳俊呈，證人即營業地點之房東羅肇明、莊水木，證人即附表編號㈠之查獲警員楊秋河證述情節大致相符，並有高雄市府聯合稽查紀錄表、高雄市政府警察局左營分局、苓雅分局、前鎮分局、高雄縣警察局林園分局營業場所臨檢紀錄、高雄市政府警察局左營分局、苓雅分局、前鎮分局、高雄縣政府警察局林園分局扣押筆錄、高雄市政府營利事業登記證、房屋租賃契約、查獲照片、本院92年度易字第247 號刑事判決、本院92年度簡字第677 號判決、臺灣高雄地方法院檢察署92偵字第23217 號不起訴處分書、臺灣高雄地方法院檢察署92偵字第4366號緩起訴處分書在卷可稽，另有附表沒收欄所示之物扣案可證。是被告之自白，核與事實相符，得予採信；從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法於94年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。經查：
㈠修正前刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即現行刑法係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後刑法關於共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應為新舊法律之比較適用。本案被告關於附表編號㈠至㈢，編號㈣、㈦部分，均已著手實行且既遂，不論依修正前之刑法第28條或修正後之同法第28條之規定，均構成共同正犯。
㈡修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定，故連續數
行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，僅得加重其刑，但依修正後規定，已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。
㈢刑法第266 條之普通賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第
15條之規定，而觸犯同條例第22條罪之罰金刑部分，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。
㈣修正前刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為 5年
以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定，本係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元3 百元折算1 日，經折算後應以新臺幣9 百元折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則改以：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3千元折算一日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而比較修正前、後所定之易科罰金折算標準，當以修正前規定較有利於被告。
㈤綜上，依整體比較之結果，以適用行為時之舊法於被告較為
有利，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法規定予以論處。
四、論罪科刑㈠按所謂電子遊戲場業，依電子遊戲場業管理條例第2 條規定
，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；換言之，所謂電子遊戲場業，僅需有設置電子遊戲機供人為益智娛樂者即屬之，至於係專以提供電子遊戲機或在非電子遊戲場之營業場所附帶提供電子遊戲機，均非所問；是以，被告未依規定辦理營利事業登記，即於超商擺設電子遊戲機台，仍應依該條例第22條論處。另按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件；凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制。查被告擺設附表編號㈠電動賭博機具供賭客押分；若未押中，則該次所押分數歸被告所有；若押中，即可依設定倍數累積分數後兌換現金，乃係以偶然之勝負決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。
㈡核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，
應依同條例第22條之規定論處及犯刑法第266 條第1 項前段之公然賭博罪。公訴人雖認被告關於附表編號㈠部分係共犯刑法第267 條之常業賭博罪，然被告在其所經營之「八八便利超商」擺放賭博性電子機台插電營業，數量非鉅，依一般經驗，賭博性電子機台應屬額外之業務，再佐以被告另經營附表編號㈡至㈦之便利商店，雖違反電子遊戲場業管理條例第15條，然均未有何賭博犯行，是賭博收入應非被告收入及維生主要來源，本件尚難認係屬賭博職業性犯罪，是公訴人之認定，尚有未恰，惟基本事實同一，起訴法條應予變更。被告與已成年之店員盧榮彬、陳筱蝶、王玟雄、蘇雅萍、林苑暄間，就附表編號㈠至㈢，㈣、㈦部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於附表編號㈠之營業地點所為多次賭博犯行，暨於附表編號㈠至㈦所為多次違反電子遊戲場業管理條例第22條罪之犯行，各時間緊接，所犯分別為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，均應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯，並均加重其刑（被告於附表編號㈠被查獲後，仍在他處非法經營電子遊戲場，惟被告因中風無法工作，為了謀生，數度繼續在他處經營電子遊戲場，業據被告自承在卷，是堪認被告關於非法經營電子遊戲場部份，地點雖不同，仍係基於概括犯意而為）。又被告基於違法經營電子遊戲場業之犯意及行為，同時觸犯賭博之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之規定處斷。另移送併辦部分既與前開有罪部分具連續犯之一罪之關係，業如上述，本院自得併予審理，附此敘明。
㈢爰審酌被告自91年8 月間起至92年6 月違法經營電子遊戲場
業，規避行政管理，且經警查獲其中一處後，仍於其他地點持續經營，未知悔悟而檢束自身行止，破壞社會秩序，行為實有不該，惟念其本為船員，因故中風後，無法工作，始為本件犯行，犯後坦白承認，態度尚佳，現年事已高，無謀生能力，暫居於社會福利機構，暨公訴人具體求處之刑度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告於本件犯行前5 年內，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，本院衡酌被告因一時短於思慮，致觸犯本案犯行，且本件犯罪使用手段及情節尚非嚴重，相信經此偵、審程序，理當知所警惕，而無再犯之虞，遂認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1 項第1 款規定為緩刑2 年之諭知（逕適用修正後刑法之規定，最高法院95年第8 次決議參照）。
㈣另按中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7 月4 日公
布，同年7 月16日施行，被告犯罪時間及罪名、宣告刑，雖核符該條例第2 條第3 款規定，且無同條例第3 條所列不予減刑之情形，惟按「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」，同條例第5 條定有明文。本件被告前在審判中，於「中華民國96年罪犯減刑條例」施行前之92年12月31日發布通緝，且於通緝期間未自動歸案接受偵查，而係於98年1 月18日遭警緝獲歸案，有本院通緝書（A2卷第140頁）、台中縣政府警察局第二分局中分二警偵第0000000000號通緝案件移送書（A1卷第4 頁）在卷為憑，則依該條例第
5 條之規定，自不得邀減刑之寬典，併此敘明。
五、沒收部分㈠依刑法第266 條第2 項規定，當場賭博之器具，不問屬於犯
人與否，沒收之，係採義務沒收主義，應優先於採職權主義之刑法第38條第1 項第2 款而適用（最高法院79年臺上字第5137號判例參照）。
㈡經查：如附表編號㈠沒收欄所示扣案物，為本件賭博當場所
用之器具及在賭台之財物，不問屬於被告與否，應依刑法第
266 條第2 項規定，宣告沒收；另賭客夏建發、陳進福被查扣之現金各新臺幣6 百元，因已分別交付賭客，非屬被告所有供共同犯罪所得之物，爰不宣告沒收。
㈢扣案如附表編號㈡至㈦沒收欄所示之扣案物，均為被告所有
，供違法經營電子遊戲場業犯罪所用之物；扣案如附表編號㈢㈣㈥㈦所示機台內之現金，則係被告因犯罪所得之財物，爰分別依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款規定，予以宣告沒收。
六、公訴意旨復認被告就附表編號㈠部分，另涉犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪嫌，然被告擺設扣案如附表編號㈠之電子遊戲機具，性質上係利用機器與人在公共場所賭博，難認有從中抽取金錢圖利，尚與意圖營利供給賭博場所罪之構成要件有間，是公訴人認被告另涉犯該罪，容有誤會，惟公訴人認此部分與起訴之賭博罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第300 條、電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第55條、第74條第1 項第1 款、第266 條第1 項前段、第2 項、第38條第1 項第2 款、第3 款，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 2 日
刑事第一庭 法 官 王淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
書記官 黃旭淑附錄法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
刑法第266 條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表┌─┬──────┬────────┬─────┬───────┬───────┬────────┐│編│營業時間(起)│營業地點、店名 │ 店 員 │ 偵 查 案 號 │ 沒 收 │ 備 註 ││ ├──────┤ ├─────┤ ├───────┤ ││號│查獲時間(迄)│ │ 顧 客 │ │ 依 據 │ │├─┼──────┼────────┼─────┼───────┼───────┼────────┤│㈠│91年9月1日 │高雄市前鎮區草衙│盧榮彬 │高雄地方法院檢│滿貫大亨3 台 │賭博方式為： ││ ├──────┤里佛公路93號 ├─────┤察署91年度偵字│（含IC板3塊） │賭客每次以新臺幣││ │91年9月19日 │「八八便利商店」│夏建發 │第21070 號 │註：上開滿貫大│10元之硬幣1 枚投││ │ │ │陳進福 │ │亨3 台，其中1 │入電動玩具機台下││ │ │ │ │ │台為「王牌」 │注，如押中，賭客││ │ │ │ │ │虎王1 台 │可得不等倍數之分││ │ │ │ │ │（含IC板1 塊）│數，並得以所嬴得││ │ │ │ │ │劍龍1台 │之分數以1 比1 比││ │ │ │ │ │（含IC板1 塊）│或1 比10 不 等之││ │ │ │ │ │虎豹王二代1台 │比率兌換現金；如││ │ │ │ │ │（含IC板1 塊）│未押中，則押注金││ │ │ │ │ │機台內硬幣新臺│歸被告所有。 ││ │ │ │ │ │幣1740 元 │ ││ │ │ │ │ ├───────┼────────┤│ │ │ │ │ │刑法第266 條第│賭客夏建發、陳進││ │ │ │ │ │2 項 │福手上查扣之現金││ │ │ │ │ │ │各新臺幣600 元，││ │ │ │ │ │ │因已分別交付賭客││ │ │ │ │ │ │，非屬被告所有供││ │ │ │ │ │ │共同犯罪所得之物││ │ │ │ │ │ │，爰不宣告沒收。│├─┼──────┼────────┼─────┼───────┼───────┼────────┤│㈡│91年8 月12日│高雄市前鎮區瑞和│陳筱蝶 │高雄地方法院檢│滿貫大亨1台 │ ││ ├──────┤街172 號 ├─────┤察署91年度偵字│（含IC板1 塊）│ ││ │91年9月2日 │「秘密花園喫茶吧│ │第23251號 │超世紀賓果1台 │ ││ │ │」 │ │ │（含IC板1 塊）│ ││ │ │ │ │ │動物柏青樂1台 │ ││ │ │ │ │ │（含IC板1 塊）│ ││ │ │ │ │ │虎王1 台 │ ││ │ │ │ │ │（含IC板1 塊）│ ││ │ │ │ │ │娃娃機3台 │ ││ │ │ │ │ │（含IC板3 塊）│ ││ │ │ │ │ ├───────┤ ││ │ │ │ │ │刑法38條第1 項│ ││ │ │ │ │ │第2款 │ │├─┼──────┼────────┼─────┼───────┼───────┼────────┤│㈢│91年11月1 日│高雄縣大寮鄉上寮│王玟雄 │高雄地方法院檢│滿貫大亨IC板1 │機台未扣案，未免││ ├──────┤村上寮路103 之9 ├─────┤察署91年度偵字│塊 │執行困難，機台部││ │91年11月18日│號2 樓 │ │第26717號 │虎王IC板1 塊 │份不予宣告沒收。││ │ │「阿Q 超商」 │ │ │動物柏青樂IC板│ ││ │ │ │ │ │1 塊 │ ││ │ │ │ │ │劍龍IC板1 塊 │ ││ │ │ │ │ │機台內硬幣新臺│ ││ │ │ │ │ │幣160元 │ ││ │ │ │ │ ├───────┤ ││ │ │ │ │ │刑法38條第1 項│ ││ │ │ │ │ │第2、3款 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼────────┼─────┼───────┼───────┼────────┤│㈣│91年12月27日│高雄縣大寮鄉上寮│蘇雅萍 │高雄地方法院檢│滿貫大亨1台 │ ││ ├──────┤村上寮路103 號 ├─────┤察署92年度偵字│（含IC板1 塊）│ ││ │92年1月4 日 │「阿Q 超商」 │ │第2141號 │超世紀賓果1台 │ ││ │ │ │ │ │（含IC板1 塊）│ ││ │ │ │ │ │虎王1 台 │ ││ │ │ │ │ │（含IC板1 塊）│ ││ │ │ │ │ │動物柏青樂1台 │ ││ │ │ │ │ │（含IC板1 塊）│ ││ │ │ │ │ │賽船1 台 │ ││ │ │ │ │ │（含IC板1 塊）│ ││ │ │ │ │ │機台內硬幣新臺│ ││ │ │ │ │ │幣1550元 │ ││ │ │ │ │ ├───────┤ ││ │ │ │ │ │刑法38條第1 項│ ││ │ │ │ │ │第2、3款 │ │├─┼──────┼────────┼─────┼───────┼───────┼────────┤│㈤│92年2 月10日│高雄市前鎮區瑞南│ │高雄地方法院檢│滿貫大亨IC板1 │機台未扣案，未免││ ├──────┤里瑞春街109 號1 ├─────┤察署92年度偵字│塊 │執行困難，機台部││ │92年2月20日 │樓 │ │第5649號 │超世紀賓果IC板│份不予宣告沒收。││ │ │「香蕉檳榔攤」 │ │ │1 塊 │ ││ │ │ │ │ │水果盤IC板4 塊│ ││ │ │ │ │ ├───────┤ ││ │ │ │ │ │刑法38條第1 項│ ││ │ │ │ │ │第2款 │ │├─┼──────┼────────┼─────┼───────┼───────┼────────┤│㈥│91年12月27日│高雄市苓雅區光華│ │高雄地方法院檢│將王水果盤IC板│機台未扣案，未免││ ├──────┤一路153 號 ├─────┤察署92年度偵字│1塊 │執行困難，機台部││ │91年12月27日│「上菁檳榔攤」 │陳俊呈 │第2950號 │動物柏青樂IC板│份不予宣告沒收。││ │ │ │ │ │1 塊 │ ││ │ │ │ │ │滿貫福星IC板1 │ ││ │ │ │ │ │塊 │ ││ │ │ │ │ │麻將台IC板1 塊│ ││ │ │ │ │ │龍鳳水果盤IC板│ ││ │ │ │ │ │1 塊 │ ││ │ │ │ │ │機台內硬幣新臺│ ││ │ │ │ │ │幣2300 元 │ ││ │ │ │ │ ├───────┤ ││ │ │ │ │ │刑法38條第1 項│ ││ │ │ │ │ │第2、3款 │ │├─┼──────┼────────┼─────┼───────┼───────┼────────┤│㈦│92年2 月下旬│高雄市左營區曾子│林苑暄 │高雄地方法院檢│娃娃機11台 │ ││ │某日 │路206 號 │ │察署92年度偵字│（含IC板11塊）│ ││ ├──────┤「蘋果超商」 ├─────┤第23217號 │機台內硬幣新臺│ ││ │92年6月23日 │（營利事業登記證│ │ │幣1720元 │ ││ │ │上載為曾子超商）│ │ ├───────┤ ││ │ │ │ │ │刑法38條第1 項│ ││ │ │ │ │ │第2、3款 │ │└─┴──────┴────────┴─────┴───────┴───────┴────────┘