臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度簡上字第1118號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人即被告因偽造文書案件，不服本院簡易庭民國98年8月31日97年度審簡字第3001號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度偵續字第385 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常審判程序審理，自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第15
9 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，除原已符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ，及法律另有規定等傳聞法則例外規定而得作為證據者外，其餘各項證據經檢察官、被告乙○○於本院準備程序中均同意作為本件認定事實之證據（見本院簡上卷第20頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，亦均已知其情，而未聲明異議，本院認該等傳聞證據作成時之狀況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○與告訴人丁○○○係朋友關係，緣被告乙○○於民國84年12月間，欲購買坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○ 號土地，惟其欠缺自耕農身分而無法購買，遂向告訴人丁○○○約定以借名登記之方式，由告訴人丁○○○出名為前揭土地之所有權人，而由被告乙○○借用告訴人丁○○○之印鑑資料於同年月12日辦理前揭土地所有權移轉之登記事宜，再於同年月18日以上開土地設定抵押權予臺灣土地銀行屏東分行（下稱土地銀行）而貸款新臺幣（下同）180 萬元，以墊付購買該土地之款項，惟後被告乙○○另以告訴人丁○○○為債務人，而將上開土地設定第二順位抵押權500 萬元予自己。嗣因被告乙○○無力支付土地銀行之貸款利息，前揭土地遂為土地銀行向臺灣屏東地方法院聲請拍賣，並於95年10月12日由溫和成以82萬6, 000元拍定買受，而被告乙○○明知其與告訴人丁○○○間並無實際債權，亦無抵押權存在，竟基於使公務員登載不實之犯意，向臺灣屏東地方法院聲明其為抵押權人，而參與分配剩餘之價金5 萬7,892 元，使該管民事執行處之公務員於職務上所掌之公文書上為不實之登載，足生損害於臺灣屏東地方法院辦理民事執行案件之正確性。因認被告涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌。並以被告之供述、證人丁○○○、丙○○之證述及臺灣屏東地方法院95年度執字第5019號拍賣抵押物案件分配筆錄、言詞陳述筆錄、匯款入帳聲請書、被告95年5 月4 日（聲明參與分配）陳報狀等件，為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨參照）。
四、訊據被告固承認有將屏東縣○○鄉○○段○○○○○ 號土地為自己設定權利價值為500 萬元之第二順位抵押權，嗣於土地遭查封拍賣時，其並以債權人之身分聲明參與分配等事實不諱，惟堅詞否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：我將我所購買上開土地借名登記在丁○○○名下，並經丁○○○同意，於85年1 月13日請代書陳玉池在上開土地上設定500 萬元之抵押權給自己，這是為了保障自己權利等語。經查：
㈠被告乙○○於84年7 月24日以524 萬6000元之價格向林坤道
購買屏東縣○○鄉○○段○○○○○ 號土地（農地），並向友人丁○○○借名，於84年12月15日申請將土地（下稱系爭土地）登記為丁○○○所有，有系爭土地之不動產買賣契約、土地登記謄本等件附卷可憑（見偵1 卷第4 頁～第5 頁；偵2卷第17頁～第18頁；偵4 卷第22頁～第26頁；本院簡上卷第
60 頁 、第62頁）。又系爭土地登記為丁○○○所有後，被告另請託丁○○○擔任借款名義人，向土地銀行借款150 萬元，並於84年12月15日向屏東縣屏東地政事務所申請將土地銀行登記為系爭土地之第一順位抵押權人，設定180 萬元之最高限額抵押權。嗣另持其與丁○○○簽訂之土地抵押權設定契約書，於84年12月22日向屏東縣屏東地政事務所申請將其登記為系爭土地之第二順位抵押權人，設定權利價值500萬元之抵押權。系爭土地後因被告無力支付土地銀行貸款利息，經土地銀行向臺灣屏東地方法院聲請查封拍賣，由溫和成以82萬6000元拍定買受，被告隨即以第二順位抵押權人身份向臺灣屏東地方法院聲明參與分配，經該管民事執行處公務人員登載於職務上所掌之分配表公文書上，被告並獲得5萬7892元之分配價金等情，亦有屏東縣屏東地政事務所99年
1 月27日屏所地一字第09 90001085 號函、95年6 月22日屏所地一字第0950007654號函分別檢附84年12月9 日、84年12月15日、85年1 月11日土地登記申請書、抵押權設定契約書、義務人丁○○○戶籍資料、印鑑證明及土地銀行84年12月21日放款借據、臺灣屏東地方法院94年度拍字第842 號民事裁定及被告聲明參與分配之陳報狀等件在卷可據（見偵2 卷第26頁～第49頁、第57頁～第58頁、第102 頁；本院簡上卷第28頁～第47頁）。上開各情亦經被告與告訴人丁○○○坦認不諱，首堪認定。
㈡告訴人丁○○○固坦承其對於借名擔任系爭土地之登記所有
權人，並因被告需籌措在系爭土地上搭蓋鐵皮屋之資金，故由其擔任借款名義人，向土地銀行借款150 萬元，並以系爭土地為擔保，登記土地銀行為系爭土地之第一順位抵押權人等事實均知情並配合辦理（見偵4 卷第23頁～第26頁、第38頁～第40頁；本院簡上卷第59頁～第60頁），惟否認其對被告負有500 萬元債務之事實，並表示對於被告為系爭土地第二順位抵押權人一事毫不知情，檢察官因而認系爭土地上以被告第二順位抵押權人（權利價值500 萬元）之抵押權設定為虛偽，被告於95年5 月4 日以第二順位抵押權人身份，向臺灣屏東地方法院聲明參與分配，致該院承辦民事執行業務之公務員於職務上所掌公文書上為不實之登載，涉嫌使公務員登載不實。故本件首應審究者厥為系爭土地以被告為第二順位抵押權人之抵押權設定是否為不實。
⒈按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義
登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，最高法院著有98年度台上字第76號、第990 號判決可為參照。又按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，此亦有最高法院47年台上字第535 號判例意旨可佐。
⒉本件被告乙○○於84年7 月24日以524 萬6000元之價格向林
坤道購買屏東縣○○鄉○○段○○○○○ 號土地，惟因其不具自耕農身份，受限於89年修正前土地法第30條私有農地所有權移轉，其承受人以能自耕者為限之規定，遂向具有自耕農身份之丁○○○借名，將系爭土地登記為丁○○○所有一情，業經被告供承不諱，核與證人丁○○○所述相符，堪認被告與丁○○○間有借名登記契約之意思合致，揆之前開裁判意旨，該契約自屬合法有效，合先敘明。
⒊又查，系爭土地買賣的價金為524 萬6000元，有不動產買賣
契約書1 份附卷可憑（見偵2 卷第17頁），恰與第二順位抵押權之權利價值相近，是被告因向土地銀行借貸150 萬元，依約在系爭土地上以土地銀行為第一順位抵押權人、設定權利價值180 萬元之最高限額抵押後，另以己為第二順位抵押權人，在系爭土地上設定權利價值500 萬元之抵押權，以擔保將來在借名關係終止後對於丁○○○就系爭土地之返還請求權，核與在開放私有農地移轉予無自耕能力者承受時，一般民間借名登記土地實際所有權人採取保障權利之手段相符，無何與法令相違之處，亦確適足保障其為系爭土地實際所有人之地位，是被告供稱：我當時跟丁○○○說為了擔保我自己出錢買的土地不會隨便被出名人偷賣或拿去借錢，我必須在系爭土地上，為我自己設定相當於買賣價金500 萬元之抵押權等語尚非無據。起訴意旨遽以告訴人指稱與被告無
500 萬元之債權債務關係，逕認被告在系爭土地上設定之第二順位抵押權因無受擔保之債權存在而屬虛偽，尚有誤會。⒋告訴人丁○○○雖堅詞否認曾與被告間有達成由被告登記為
系爭土地第二順位抵押權人之協議。惟其於95年4 月11日偵訊中指稱：我只有交付1 次印章給被告，其他的章可能是被告或代書自己刻印云云（見偵2 卷第53頁），然經法務部調查局鑑定，認①84年12月15日土地登記申請書、②84年12月
15 日 抵押權設定契約書（即第一順位抵押權設定）上「丁○○○」印文經以重疊比對結果與③84年12月21日土地銀行中長期放款借據上「丁○○○印文」不符，有法務部調查局99年6 月4 日調科貳字第09900237630 號鑑定書附卷可據（見本院簡上卷第98頁～第99頁），而上開土地登記申請及抵押權設定契約、放款契約均經丁○○○同意，印鑑亦為其提供各情，均經丁○○○坦認不諱（見本院簡上卷第58頁），足見丁○○○提供為被告辦理系爭土地登記等相關事宜之印章至少即有2 枚，況其於96年12月25日偵訊中復改稱：我將兩個章都交給被告，他說要做土地登記使用，但有一個章不行，後來我才又拿另一個章給他（見偵4 卷第39頁），其證述前後不一，並擅行指稱被告有偽刻印章之行為而明顯悖於事實，是自難據其否認有提供印章、配合被告辦理第二順位抵押權登記，即逕對被告為不利之認定。
⒌反觀被告對於系爭土地設定第二順位抵押權當時之情形，於
偵審程序均供稱：伊係將設定抵押權之文件帶去丁○○○家中，由丁○○○的先生丙○○蓋「丁○○○」的章，當時丁○○○也有在場等語（見偵2 卷第52頁～第54頁、第73頁～第75頁；偵3 卷第5 頁～第6 頁；偵4 卷第46頁～第49頁；本院簡上卷第119 頁～第120 頁），互核一致，可信性甚高。且告訴人因應被告另有在系爭土地上搭蓋鐵皮屋之計畫，而仍有籌措資金之需要，乃為被告出名擔任借款名義人於84年12月21日與土地銀行簽訂中長期放款借據一情，業據證人丁○○○於本院審理中證述明確（見本院簡上卷第59頁），參酌上開放款借據訂立之時間（84年12月21日）與第二順位抵押權之土地抵押權設定契約書簽訂時間（84年12月22日）相隔僅1 日（參見偵2 卷第16頁、第102 頁），又放款借據上「丁○○○」之印文，與第二順位抵押權之土地抵押權設定契約書、土地登記申請書上之「丁○○○」印文，經法務部調查局重疊比對結果認形體大致吻合，有法務部調查局99年6 月4 日調科貳字第09900237630 號鑑定意見書附卷可考（見本院簡上卷第98頁～第99頁），是丁○○○確有在辦畢貸款申請後，隨即於翌日以同一印章蓋印於第二順位抵押權設定契約書而同意被告為系爭土地之第二順位抵押權人之可能性。
⒍再者，被告委託代書陳玉池持上開經丁○○○蓋印之土地登
記申請書於84年12月22日向屏東縣屏東地政事務所申請為系爭土地之第二順位抵押權登記，然因土地登記申請書上「丁○○○」之印文與印鑑不符而遭駁回。嗣代書陳玉池另於85年1 月11日持已補正「丁○○○」印鑑之土地登記申請書向地政事務所再為抵押權登記之申請，即於同年月13日經核准為系爭土地第二順位抵押權之登記，有屏東縣屏東地政事務所99年1 月27日屏所地一字第0990001085號函檢附84年12月22日、85年1 月11日土地登記申請書、土地登記案件補正通知書、土地登記案件駁回理由書簽辦單等件附卷可稽（見本院簡上卷第28頁～第47頁），堪認在84年12月22日、85 年1月11日之間，告訴人另有一交付印鑑章之行為，衡之在經證人丁○○○同意之土地借名登記、土地銀行之貸款契約、第一順位抵押權設定契約暨土地登記書均已辦理完畢後，被告如另持文件要求丁○○○蓋印或提供印鑑章，丁○○○當無不詳加詢問印章用途之理，益證丁○○○已知被告為辦理第二順位抵押權，猶提供印鑑協助辦理，其對於設定被告為系爭土地之第二順位抵押權人一事，自有同意之意，參酌聲請簡易判決處刑意旨亦認無證據證明被告有未經同意冒用丁○○○印章之情事，而將被告所涉偽造文書犯行不另為不起訴處分，綜上各節，堪認被告供稱設定伊為第二順位抵押權人一事有經丁○○○同意，由伊持抵押權設定契約書暨土地登記書找丙○○用印等語，應可採信。則被告因與告訴人丁○○○間存有借名登記關係，為保障其實際所有權人之權益，經取得丁○○○同意，在系爭土地上設定其為第二順位抵押權人，對系爭土地享有500 萬元之權利，以擔保丁○○○對被告所負返還系爭土地債務之履行，核與法律規定無違，被告於系爭土地為臺灣屏東地方法院拍賣後，以第二順位抵押權人之身分聲明參與分配價金，亦無何不實之處，自不得以使公務員登載不實之罪責相繩。
五、綜上所述，本件檢察官所舉證據，尚不足以認定被告虛偽設定抵押權，而以不實之第二順位抵押權人身分於系爭土地拍賣之執行程序中聲明參與分配，並使該管民事執行處承辦公務員為不實登載之犯行，其間尚有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指犯行，被告既未經證明犯罪，揆諸首揭說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第45
2 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
刑事第十八庭 審判長法 官 李東柏
法 官 周佳佩法 官 王 琁上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
書記官 黃國忠