臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度簡上字第249號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李家鳳律師上列被告因違反商標法案件，不服本院高雄簡易庭民國98年3 月
2 日97年度審簡字第3022號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第34746 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係立祥船具五金有限公司（址設高雄市○○區○○街○○號1 樓，實際營業處所為高雄縣○○鄉○○路○段○○○ 巷○○號，下稱立祥公司）之採購人員，其明知「華新五金行」標章之商標圖樣，業經湘溢興業有限公司（址設高雄縣○○鄉○○路○段○○○ 號，下稱湘溢公司，已解散未清算）向經濟部智慧財產局申請註冊，而取得指定使用於金屬管接頭、非金屬製管接頭、彎管管接頭、水龍頭、金屬釘、非金屬釘、封口針、金屬製鎖具、鐵鍊、絞鍊、金屬製螺絲、螺帽、非金屬製螺絲及螺帽等商品之商標專用權（註冊號數為00000000號，專用期間自民國82年5 月16日起至102 年5 月15日止，已於96年6 月6 日移轉商標專用權予湘益企業行），現仍在商標專用期間內，未得湘溢公司同意，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之註冊商標，亦不得販賣、陳列該商品。竟基於製造及販賣仿冒商標商品之單一犯意，於95年12月間向「鴻昌工業社」之負責人黃奇強詢價並提供印製「華新五金行」標章之商標圖樣之彎頭樣品1 個，要求黃奇強製作相同商標圖樣之彎頭，經黃奇強表示該商標圖樣係湘溢公司所有，甲○○仍執意訂作，黃奇強即依指示將「華新五金行」標章之商標圖樣印製於彎頭上，立祥公司再以每件新臺幣（下同）100 元至210 元不等之價格，向「鴻昌工業社」購買使用「華新五金行」標章之商標圖樣之彎頭後，販賣予不特定之人多次。
嗣為警於96年1 月16日13時30分許，在高雄縣○○鄉○○路○段○○○ 巷○○號立祥公司內查獲並扣得1 英吋銅彎頭51個、
1 又1/2 英吋銅彎頭20個。而認被告涉犯商標法第81條第1款明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品，及同法第82條明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例意旨可資參照。
三、公訴人認上訴人即被告甲○○涉犯上開違反商標法犯嫌，無非以被告甲○○之供述、證人即湘溢公司代表人黃耀德及林淑芬之指述及證述、證人即鴻昌工業社負責人黃奇強之證述、證人即立祥公司負責人簡李文之證述、證人張瑞隆之證述、立祥公司96年1 月12日之詢價單影本、鴻昌工業社96年1月15日出貨單影本、統一發票影本、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢表、中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局96年6 月6 日（96）智商0970字第09680260550 號函、現場查獲照片6 張、及扣案之1 英吋銅彎頭51個、1 又1/2英吋銅彎頭20個及黃奇強提出之銅彎頭1 個等資為論據。訊據被告固承認其擔任立祥公司之採購人員，並就本件2 種規格之銅彎頭有向鴻昌工業社之負責人黃奇強詢價過，惟堅決否認有何上開犯行，辯稱：伊詢價單上沒有註明任何有商標的東西，伊也沒有寄任何有商標的樣品給黃奇強，本件印製有「華新五金行」標章之銅彎頭，既由湘溢公司委託黃奇強製造，何需再由立祥公司提供彎頭樣品予黃奇強參考製造？另本件2 種規格之銅彎頭並非立祥公司第一次向鴻昌工業社購買，即不需提供樣品予黃奇強製作。又黃奇強供詞反覆，是否可採非屬無疑，而難單以黃奇強反覆不一之證述遽為不利被告之認定等語（見院卷二第11～15、38、39頁）。
四、經查：
（一）被告任職於立祥公司，曾於96年1 月12日因業務上需要，就1 英吋銅彎頭及1 又1/2 英吋銅彎頭之產品向鴻昌工業社之負責人黃奇強詢價，並向鴻昌工業社訂購，鴻昌工業社於96年1 月15日出貨1 英吋銅彎頭51個、1 又1/2 英吋銅彎頭20個予立祥公司收受，嗣為警於96年1 月16日13時30分許，在上址立祥公司內查獲該上開銅彎頭共71個，並發現上開銅彎頭上均印製有使用「華新五金行」標章之商標圖樣，而「華新五金行」標章之商標係湘溢公司申請商標註冊登記，並已於96年6 月6 日將該商標專用權移轉予湘溢企業行，現仍在商標專用期間內之事實，為被告所不否認，且經證人即湘溢公司負責人黃耀德、證人林淑芬結證屬實，復有立祥公司96年1 月12日之詢價單影本、鴻昌工業社96年1 月15日出貨單影本、統一發票影本、高雄縣政府警察局林園分局昭明派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、保管條、查獲現場照片6 張、銅彎頭照片3 張、中華民國商標註冊證、公司登記資料查詢表、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、經濟部智慧財產局92年7 月18日（
92 ） 智商0321字第9280342470號函、96年6 月6 日（96）智商0970字第09680260550 號函（見偵卷一第12、15頁、警卷第4 頁背面～11頁、偵卷三第29、30、37、38頁）在卷可稽，堪信為真實。
（二）公訴人認定被告涉有公訴意旨所指犯行之主要依據，乃證人黃奇強於偵查中證述被告提供印製「華新五金行」標章之商標圖樣之彎頭，並指示伊依樣品訂製有前揭商標圖樣之彎頭後，出售予立祥公司等語。惟：
１、證人黃奇強於本院另案（98年度易字第27號）審理時雖具結證稱是立祥公司的甲○○寄銅彎頭的樣本給伊，然亦證稱：立祥公司寄給伊銅彎頭樣品的規格，伊之前有幫湘溢公司做過；立祥公司的人是先以傳真問價錢，問有無該產品，伊說有，伊說看樣品才有辦法車，所以甲○○就寄樣品給伊，樣品上面就有湘溢的商標，是張瑞隆打電話跟伊說要車什麼牙紋的；伊向甲○○說這是有商標的，甲○○說沒有關係，伊就做了，是先用郵局寄樣品來，再訂單，是從無到有整個製作；伊在偵查中說電話中有人要伊照湘溢的銅彎頭去做的人是張瑞隆等語（見院卷二第62～64頁）。由此可知，立祥公司並非單純要求黃奇強在銅彎頭上車牙紋，而是要從無到有製作生產立祥公司所需規格之銅彎頭，又相同規格之銅彎頭黃奇強曾經幫湘溢公司製作過，則鴻昌工業社即有成品及模具，不需立祥公司人員再寄送樣品開模，顯見立祥公司並無寄送樣品之必要，是被告是否確有寄送印有「華新五金行」商標之銅彎頭樣品給黃奇強，尚非無疑。
２、證人黃奇強前於96年4 月3 日以被告身分接受偵訊時供稱：是立祥公司的員工張瑞隆寄樣品給伊，請伊幫他加工銅彎頭，伊有告訴他這是湘溢公司的商標，張瑞隆的老闆說沒有關係，伊就製造了等語（見偵卷一第6 、7 頁）。嗣於96年7 月10日偵查中陳稱：立祥公司是寄給伊一個白鐵，叫伊製造1 個可以套上彎頭，伊說那樣的彎頭是有商標的，甲○○說沒有關係等語（見偵卷二第5 頁）。又於96年7 月17日偵查中稱：是甲○○向伊詢價、訂購的，她於95年12月開始向伊詢價，且寄2 個鐵管、2 個彎頭給伊，這2 個彎頭都有商標，她叫我做彎頭，後來伊就用現成的彎頭去做，現成的彎頭本來就有商標存在，所以就做好51個及20個彎頭，伊有跟甲○○說商標是別人的，她說照這樣做就可以了等語（見偵二卷第9 、10頁）。再於96年11月5 日偵查中具結證稱：是甲○○傳真詢價單，價錢可以接受她就寄彎頭的樣品給伊，她寄來的樣品上面就有湘益的商標，伊告訴她這個商標是湘益公司的不可以隨便做，甲○○說沒關係照做，伊就將伊幫湘益代工的彎頭加工後寄給立祥公司。95年12月25、26日開始賣湘益的彎頭給立祥，最後一次是96年1 月15日，價錢100 元到210 元不等，買賣過程只有與甲○○接洽，伊有告訴甲○○幫湘益代工的彎頭，只能交給湘益不能賣給別人，甲○○說沒關係，叫伊照著作；另有1 名男子打電話叫伊照樣本做，伊不知道是誰，聽起來很像張瑞隆的聲音，因伊認識張瑞隆，且還說要打上湘溢的商標等語（見偵卷三第15、16頁），然其於另案審理時先證稱：係甲○○寄樣本給伊等語，復又稱：該彎頭樣本不是張瑞隆就是甲○○寄的等語，則就究係何人寄送印有湘溢公司專用之「華新五金行」商標圖樣之銅彎頭樣品予證人黃奇強，並要求證人黃奇強製造印有上開商標圖樣之銅彎頭乙節，證人黃奇強之證詞已前後不一，故究竟係何人寄送印製有「華新五金行」商標圖樣之銅彎頭樣品予證人黃奇強，以及係何人告知證人黃奇強依照湘溢的銅彎頭製作等情，仍非無疑，而難徒憑證人黃奇強反覆不一之證述以資認定。是以，證人黃奇強證稱被告有寄送印製有「華新五金行」商標圖樣之銅彎頭樣本，且經告知其所欲購買之銅彎頭上有湘溢公司所屬專用之商標後，被告仍執意訂購等情，即難採信。
（三）再參酌被告提出立祥公司與鴻昌工業社交易之進貨單，立祥公司確實曾分別於93年6 月28日、93年8 月19日、94年10月24日、94年11月23日、95年11月15日訂購與本案相同規格之1 英吋銅彎頭及1 又1/2 英吋銅彎頭，且單價均與96年1 月12日詢價單上標示之單價相當，益徵立祥公司前曾向鴻昌工業社訂購相同規格之銅彎頭無訛，故不需再寄該規格之樣品予鴻昌工業社開模，鴻昌工業社即可製作。另證人黃奇強於96年3 月10日亦出具聲明書，表示立祥公司96年1 月15日向鴻昌工業社訂購之產品，因當時失察，誤將其中2 種有他家商標之產品寄至立祥公司，致無法完成交易，因該產品由警方扣押，無法退貨，一切交易行為皆由鴻昌工業社承擔全部法律上責任乙節，有該聲明書附卷可按（見警卷第14頁），倘事實並非如此，證人黃奇強豈有出具聲明書而表示願承擔全部法律責任之舉，準此，堪信被告雖有向鴻昌工業社訂購與本件扣案相同規格之銅彎頭共71個，但並無要求黃奇強製作印有「華新五金行」商標圖樣之銅彎頭。
五、綜上所述，應認被告所辯堪以採信。本件公訴人認被告所涉犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告不利之認定，且依卷附資料觀之，亦乏其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審未予詳查，誤對被告論罪科刑，尚有未當，被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，另為被告第一審無罪之諭知。
六、末按簡易判決處刑所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；又檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451 條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文。又「第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審判決」，同法第
369 條第2 項亦規定明確。此項規定，依同法第455 條之1第3 項規定，於簡易判決之地方法院合議庭第二審程序準用之。本件被告經本院高雄簡易庭簡易判決處刑後，提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認應諭知被告二人無罪之判決，依前揭刑事訴訟法第455 條之1 第3 項準用同法第369 條第
2 項之規定意旨，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，撤銷該簡易判決，自為第一審判決。檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第452 條、第
369 條第1 項前段、第2 項、第364 條、第301 第1 項，判決如
主文。本案經檢察官杜妍慧到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 6 日
刑事第十六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 林柏壽法 官 王靖茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 8 月 6 日
書記官 何慧娟