臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度簡上字第298號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 徐豐益律師上列上訴人即被告因違反山坡地保育利用條例案件，不服本院高雄簡易庭於民國98年3 月24日所為98年度審簡字第1502號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第29881 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、關於證據能力之意見：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用證據資料（含原審判決所引用及被告於本院所提出或本院依法調查之證據資料），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 明定例外情形，依法原不具證據能力，然檢察官、上訴人即被告乙○○及其選任辯護人均同意列為證據資料，本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，揆諸前揭說明，本院自得逕以前開證據方法採為認定事實之依據。
二、本案經本院審理結果，認原審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除將事實及理由欄第1 行更正為：「乙○○明知高雄縣○○鄉○○段68、69、70地號等3 筆土地」；證據部分補充：「上訴人即被告於本院審理中之供述、高雄縣政府98年6 月10日府農保字第0980133531號函、內政部營建署98年7 月1 日營署綜字第0980041297號函暨附件—內政部台內營字第0920089822號函」外，餘均引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固不爭執檢察官所起訴之事實，惟辯稱：㈠臺灣省政府所公告的山坡地保育地並無本案之高雄縣○○鄉○○段68、69、70地號等3 筆土地，且上開3 筆土地的使用分區已經由山坡地保育區變更為風景區，故上開3 筆土地只是單純之山坡地，並無山坡地保育法之適用，原審及偵查階段對於上開3 筆土地有誤認；㈡至於水土保持法對於山坡保育地之開挖係屬於實害犯，並非危險犯，伊開挖土地並沒有造成土石流失及危害他人，且已有回填，故伊之行為並不構成犯罪云云，請求將原判決撤銷，改判無罪云云。經查：
㈠高雄縣○○鄉○○段68、69、70地號（檢察官起訴書及原審
判決書誤載為69、70、72地號，重測前為新開段1097、1098、1096地號）均係國有財產局所有，且經行政院於68年11月21日以台68經字第11701 號函核定及臺灣省政府於69年2 月
6 日以69府農山字第120166號公告為法定山坡地一節，有高雄縣政府98年2 月9 日府農保字第0980027334號函檢附之臺灣省政府69年春字第34期公告（見本院98年度審訴字第324號卷〈下稱審訴卷〉第21至23頁）及高雄縣政府98年6 月10日府農保字第0980133531號函（見本院98年度簡上字第298號卷〈下稱簡上卷〉簡上卷第60頁）各1 份在卷可按，故前開3 筆土地為國有財產局所有之公有山坡地無疑。又被告未經主管機關核准及國有財產局之同意，逕自96年12月中旬某日起，擅自僱請不知情之人員在上開3 筆土地開挖整地並加以占用，擬將之開發為生態水池1 座，共計非法開發占用面積約為3448.83 平方公尺一情，業據被告於本院審理時坦承不諱（見簡上卷第38頁），且經證人甲○○、廖景隆分別於警詢及偵查中證述綦詳，並有財政部國有財產局台灣南區辦事處97年6 月17日台財產南改字第09700087571 號函（見警卷第8 頁）、現場勘查照片15幀（見警卷第26至33頁）、國有土地勘（清）查表—使用現況略圖、土地建物查詢資料3份（見警卷第15至23、34至43頁）、高雄縣美濃地政事務所97年11月27日美地二字第0970007692號函暨所附測量成果圖（見偵卷第45頁）、98年2 月11日台財產南改字第0980001209號函、高雄縣政府98年2 月3 日府農保字第0980019988號函各1 件在卷可稽（見審訴卷第10、11頁），此部分之事實，亦堪認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，然山坡地應按土地自然形勢、地質
條件、植生狀況、生態及資源保育、可利用限度及其他有關因素，依照區域計畫法或都市計畫法有關規定，分別劃定各種使用區或編定各種使用地，山坡地保育利用條例第6 條第
1 項定有明文，故雖經公告為山坡地，仍可依都市計畫法之相關規定劃定或編定各種使用地。前開3 筆山坡地固於94年間經高雄縣政府依據「區域計畫法」第15條規定，製定非都市土地使用分區變更圖並編定各種使用地報請內政部核備，將使用分區變更為風景區，用地均逕為轉載，經內政部以94年8 月12日台內營字第0940085343號函准予核備，有內政部營建署98年7 月1 日營署綜字第0980041297號函暨附件—內政部92年11月3 日台內營字第0920089822號函在卷可稽（見簡上卷第139 至144 頁），然依前開法條規定，上開3 筆土地係屬山坡地保育利用條例所定義及劃定為「山坡地」之土地，無論位於區域計畫何種使用分區，縱變更為風景區，仍無礙其屬於山坡地之性質，仍應受山坡地保育利用條例相關規定之規範，殆無疑義。且行政院農委會98年6 月8 日農授水保字第0981850038號函、高雄縣政府98年6 月10日府農保字第0980133531號函、內政府營建署上開98年7 月1 日營署綜字第0980041297號函，均同此見解，有上開函文在卷可稽（見簡上卷第59、60、139 至140 頁），故被告辯稱該等土地業之使用分區已經由山坡地保育區變更為風景區，故無山坡地保育條例之適用云云，自屬誤解，而無可採。
㈢綜上，被告之犯行，事證明確，至被告上開所辯，均不足採
信。從而，本件被告違反山坡地保育條例第34條之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
四、上訴人提起上訴，辯稱本案不應適用山坡地保育條例，及於準備程序稱原審量刑過重云云，均無理由，原判決已就認定事實之證據、量刑事由妥為斟酌，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告上訴意旨，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 呂明燕法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 13 日
書記官 王翌翔附錄本案論罪科刑法條山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新台幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附件：原審判決書