臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度簡上字第425號上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 甲○○
三民區第一戶政事務所）上 訴 人即 被 告 丁○○上列上訴人因傷害案件，不服本院刑事庭98年度審簡字第5794號中華民國98年4 月9 日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：
97年度偵字第17140 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告於本案言詞辯論時，均同意有證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，且依該證據作成情況作為證據應為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能力。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告丙○○、甲○○及丁○○均論以刑法第277 條第1 項之傷害罪，分別量處拘役35日、59日、59日，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，爰引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告丙○○上訴意旨以：伊並無以路旁之停車鐵架丟向被告丁○○手部及臉部，亦未毆打被告甲○○胸部，伊為73歲高齡之人，本無多餘氣力，又當時雙眼已嚴重灼傷，根本無力反抗等語，並舉證人乙○○為證；被告甲○○則以：伊遭丙○○攻擊後，僅以手護住自己並未還手，亦未與丁○○共同傷害丙○○等語；被告丁○○則以：係丙○○以路旁之停車鐵架丟向伊，伊才以隨身攜帶之防狼噴霧噴向丙○○，為正當防衛之行為等語。經查：
㈠丙○○起訴請求甲○○、丁○○清償借款案件，前經臺灣士
林地方法院以95年度訴字第706 號判決命甲○○、丁○○應給付丙○○新臺幣（下同）371 萬6500元，並為臺灣高等法院以97年度上字第214 號判決維持原判，惟經最高法院以98年度台上字第75號判決廢棄原判決，發回臺灣高等法院，現由臺灣高等法院更為審理中，為被告3 人所不爭，且有各該判決在卷可查（本院卷第46至58頁），足認被告間因債務糾紛已纏訟多年，迄未有確定之判決。又丙○○與甲○○、丁○○間因此一債務糾紛，早於96年3 月25日即於本件案發地點發生相互傷害之爭執，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，亦有該署97年度偵字第24755 號聲請簡易判決處刑書及被告3 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第43至45頁、155 至161 頁）。再者於本案審理期日審判長勸諭雙方應平和解決紛爭時，丙○○當庭稱「我就是打算要帶他去見閰羅王。」；並在審判長諭知暫時休庭期間仍當庭有如下之爭執：「（丙○○）我再怎麼說他也是要硬要辯說我1 個打他們2個 ，他們站兩邊，我眼睛還受傷看不到，怎麼有辦法打他們2 個，他們這樣實在太凹蠻（台語），法律實在很不公平。」、「（丁○○）他還叫他兒子告我。」、「（甲○○）不要說了，現在休息的時候，不要說話。」、「（丙○○）除非你將我害死才有辦法，如果你沒有把我害死，你也是沒有辦法過日子。」、「（丁○○）你錢要還我。」「（丙○○）我為什麼要還你？」、「（甲○○）不要在法院說這些。」、「（丙○○）你不要以為你有錢，你1 個月賺5 、60萬，都請流氓，世間怎麼會有人這樣？這麼惡質？做中醫師的人，1 個月賺那麼多錢，借了錢不還，台北出庭也請2 、3 個流氓，真的是超過惡質。」、「（甲○○）他之前在法院就有說要殺死我。」、「（丙○○）法律拿你沒辦法，我這條老命對你也是有辦法的。」、「（甲○○）我會調錄音，你有說你要殺死我喔！」、「（丙○○）我甚至要拿槍1 槍打死你！1 次殺死你，我犯罪，到時候法官判我死刑，我願意這樣，這是我所願的，沒有關係。」等語（本院卷第145 頁正反面），被告3 人在法庭上已如此針鋒相對，豈有可能相約協商如何解決雙方債務問題，是則丙○○、甲○○、丁○○於本案發生當日並未相約協商債務問題，而係丙○○知悉甲○○、丁○○2 人於星期日會至高雄中醫診所門診，而刻意到場甚明。
㈡又證人即到場警員戊○○於本院證稱：「…那對夫妻（即甲
○○、丁○○）與被告丙○○都有向我們說他們在我們到之前已經打起來了，…，我們就向被告丙○○說，如果你有受傷，就去醫院驗傷，…我問她說你有受傷嗎，她說他先生有受傷，我就說你們可以去驗傷…」、「（你在場時，他們有沒有表示是何人先動手？）沒有。」等語（本院卷第106 、
108 頁反面），到場警員戊○○與被告3 人均無情誼或怨隙，應無坦護或誣指被告3 人之可能性存在，所為之證詞自屬可採；而丙○○至案發現場雖係甲○○、丁○○2 人可預期，此有丁○○隨身攜帶錄音筆可證，然丙○○突然出現，而與甲○○、丁○○一言未合而起爭執，亦有甲○○、丁○○提出之錄音譯文在卷可證（本院卷第12頁），而丙○○與甲○○於當時確有肢體接觸，有甲○○於警詢稱：說沒幾句話丙○○就先動手毆打其胸部，伊以手擋丙○○，沒有打丙○○等語（警卷第5 頁），惟依甲○○提出之錄音譯文，在與丙○○碰面前甲○○向丁○○表示「是怎樣不能過去？」、與丙○○碰面後亦稱「打人，你打人阿，你要打人嗎？你要打人嗎？你要打人嗎？…」等語，顯見甲○○並無迴避而不願與丙○○發生衝突之舉，反而係以「打人，你打人阿，你要打人嗎？」等語挑釁，甲○○對丙○○不滿之情緒已達臨界點，依常情而論，甲○○豈會任由丙○○毆打而未還手之理，從而甲○○所稱僅以手擋丙○○等語，顯係避重就輕之陳述，不足採信；而丙○○有以停車鐵架丟擲丁○○部分，亦經甲○○、丁○○證述在卷；丁○○亦自承確有以辣椒油噴丙○○等情，均有偵查筆錄在卷可佐（偵查卷第5 頁），復有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書3 份在卷足憑（警卷第12至14頁），足認被告3 人於聲請簡易處刑書所載時地，因債務糾紛，一語不合，而互相傷害，並致受聲請簡易處刑書所載之傷害甚明。又甲○○、丁○○又知悉丙○○常於本案發生地，等待渠現身，而當街要求還債，且前已生相互傷害事件，丁○○隨身攜帶防狼噴霧及錄音機，應非其個人所為，甲○○亦應知情，而本件由甲○○以「打人，你打人阿，你要打人嗎？你要打人嗎？你要打人嗎？…」等語、丁○○則以「他沒欠你錢…」等語向丙○○挑釁，甲○○、丁○○具共同犯意聯絡應足認定。
㈢按正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者
而言，本案上訴人與某甲口角互毆彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自不得主張正當防衛（最高法院17年上字第686號判例要旨參照）；又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。查被告3 人均否認有何互毆之情事，丁○○雖主張係因丙○○先出手，其為正當防衛，雖舉甲○○為證，然甲○○為丁○○之夫，與丙○○現因清償借款事件（即本件紛爭之起因）於臺灣高等法院訴訟中，故除其證述外，仍應有其他事證佐證。又丁○○於本院陳稱：當時伊正要打
110 ，丙○○先拿停車鐵架打伊，有打到伊的頭、手，伊以手要撥開他，結果掛在脖子上的手機線斷掉了，手機也掉在鐵架旁邊，然後丙○○又趨前撿地上的鐵架，伊以噴霧噴丙○○等語；另陳稱：丙○○離鐵架沒有多遠，但應該還沒有整個彎腰，所以伊才可以遠遠的噴到丙○○，噴丙○○的時候，丙○○手還沒有碰到鐵架，而且也還沒有全部彎腰下去，當時2 人距離約170 公分，所在的位置是路邊，並不是死巷，伊後面還有空間，是整條路，伊在跌倒的時候即有噴丙○○1 次，伊起來之後又再噴丙○○1 次等語（本院卷第14
2 頁反面、143 頁）。縱依丁○○所述，丙○○是否真要趨前撿起鐵架再次丟擲丁○○，已有可疑，且丁○○在跌倒時（即第1 次被丙○○丟擲鐵架時）已有噴丙○○，起來之後，再次噴丙○○，顯非為排除現在不法之侵害，又當場尚有甲○○在場，且後方亦非死巷，丙○○之年紀體力與甲○○、丁○○2 人，已有差距，丁○○自有足夠的時間，離開現場，依上開說明，自與正當防衛之要件不符，丁○○之抗辯尚不足採。
㈣證人乙○○雖證稱有看到1 個男的叫女的噴被告丙○○，丙
○○因為被噴到眼睛，看不到所以就在那邊撥，他們2 人就往前撲，丙○○往後退，那個女的叫那個男的說要「打死他！（台語）」，被告丙○○就倒在地上，壓到鐵架，後來現場有人喊警察來了，那對男女就走了等語（本院卷第114 頁反面），惟被告3 人之相互毆打係發生於甫碰面時，已如前述，而證人乙○○自承當天剛好路過覺民路與民和街之超商購物，該超商距本件案發地點約50公尺，購物後走出超商聽到有人吵架，且圍了很多人，走到案發地點約1 、2 分鐘，現場圍了很多人，感覺上已經吵過了等語（本院卷第111 頁），證人乙○○既係於被告3 人發生爭吵後始到達現場，又如何可以看到本件案發之過程，已有可疑；又甲○○所持用之0000000000門號確於97年5 月25日上午8 時56分撥打110，有甲○○提出之通話費明細在卷可查（本院卷第93頁），證人乙○○均未提及甲○○有何撥打行動電話之舉；證人乙○○所證稱之「…警察來了，那對男女就走了。」等語，雖與丙○○之陳述相符，惟當日報警之人為甲○○，且證人即到場之員警戊○○於本院證稱：與丙○○在超商旁的中藥行前面，甲○○、丁○○確實是自九如路那邊走過來的等語（本院卷第108 頁反面），足認甲○○、丁○○於警方到達前即已離開現場，而非警方到場才離開，反而是警方到場後甲○○、丁○○再次返回現場甚明，況證人乙○○既證稱有看到甲○○、丁○○毆打丙○○，且在警察問丙○○的時候她才走等語，卻又於本院質之有無看到警察如何到現場時，證稱不知道，且亦無法證述到庭之證人是否當日到場處理之警察，更沒有看到甲○○、丁○○有於警察到場時有返回現場（本院卷第114 頁反面），證人乙○○之證述，顯與員警戊○○之證述相違；且證稱丁○○拿了1 個約1 尺多、7 、8吋寬、2 、3 吋厚的東西出來等語，經本院質之上開數字如何得出？證人乙○○先答以「是我看到的」、再經本院質之上開數字丙○○有沒有向她講過？為何所講的數字與丙○○講的數字完全一樣？證人乙○○再答「我不知道」，本院再次質問1 尺究竟是如何得出的？證人乙○○始陳稱「在夜市的時候，是丙○○提到的。」、「1 尺多、7 、8 吋寬、2、3 吋厚這個尺寸是被告丙○○他告訴我的，但我的感覺那東西是大小與被告丙○○告訴我的也差不多。」等語（本院卷第111 頁正反面），足認證人乙○○所為之證詞有附和丙○○之虞；且證人乙○○自承從97年9 月底、10月初至開庭前，總共與丙○○去民和街（即甲○○上班處所，亦為本案發生地）約10次（本院卷第114 頁），則在丙○○一再告知本案發生之過程，甚難避免證人乙○○對本案原有之記憶，已遭污染，所為證詞憑信性，實足質疑，不足採信，自難據為有利於丙○○及不利於甲○○、丁○○之認定。
㈤案發當日係丙○○自行到現場欲向甲○○、丁○○催討債務
已如前述，而依丙○○於本院所述，伊在眼睛被噴到時，心有不甘的向甲○○、丁○○揮打，想要打甲○○、丁○○（本院卷第143 頁正反面），足認丙○○係因心有不甘，基於傷害之意思，向甲○○、丁○○出手甚明。
㈥甲○○雖舉其以0000000000門號確於97年5 月25日上午8 時
56分撥打110 乙情，主張若有毆打丙○○，豈會通知警方到場。惟查案發地點為甲○○星期日南下高雄中醫門診之地點，若與丙○○持續於現場爭執或丙○○持續待在現場，均足以影響甲○○之門診，而甲○○與丙○○在本案之前已有互相毆打之情事，並經聲請簡易處刑判決（尚未判決），已如前述，通知警方到場，是阻止丙○○於現場影響甲○○門診之最快之方式，此由甲○○所提出之98年3 月8 日、98年3月15日丙○○再次到本件案發現場，且均有警員在場足證（本院卷第17頁），是以單以甲○○有撥打110 之舉動尚難為有利於甲○○有利之認定。又甲○○僅向110 報案，且甲○○自始否認有出手毆打丙○○，其自無可能於報案時表示其為出手之人而有接受裁判之意，與自首規定未符，並予敘明。
㈦綜上所述，被告3 人所為之上訴，均為無理由，應予駁回。
四、被告3 人行為後，刑法第41條業於98年1 月21日修正公布、並自98年9 月1 日起施行，該條規定受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不論得否易科罰金，均得易服社會勞動，並配合修正刑事訴訟法第479 條第1 項，明定易服社會勞動由指揮執行之檢察官命令之，亦即上開規定應係檢察官執行事項，非裁判量刑事項，自非屬被告適用之刑罰法律或法律效果有變更，而無刑法第2 條第1 項法律變更規定之適用，故無須為新舊法之比較，應逕適用裁判時法。再刑法第41條規定聲請易服社會勞動者，因條文已明定以社會勞動6 小時折算徒刑或拘役1 日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，無須於裁判主文諭知（刑法施行法第3 條之2修正理由參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
4 條、第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
刑事第四庭 審判長 法 官 洪碩垣
法 官 張 震法 官 施介元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
書記官 葉玉芬