臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度簡上字第941號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因違反森林法案件，不服本院高雄簡易庭民國98年7月27日98年度審簡字第1526號第一審刑事簡易判決（聲請簡易處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第5083號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決意旨略以：被告乙○○之父林海永係高雄縣○○鄉○○○段○○○號土地之所有人，乙○○為闢建該地之連外道路，竟意圖不法之所有，於民國97年11月14日起，駕駛堆土機在高雄縣田寮鄉崇德村之林務局屏東林區管理處旗山事業區第105 林班地（下稱系爭林班地）上開闢道路，並於同日為該管理處旗山工作站之技術士己○○巡山時發現，報警於同年月22日20時20分再前往該處，發現上開堆土機置於現場而查獲等語，因認被告乙○○涉有違反森林法第51條第
1 項之非法墾殖罪嫌。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件證人丙○○固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言應均具有證據能力。
㈡按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。本件檢察官未令證人己○○、丙○○於陳述前具結而為陳述，且查無依法不得令其具結之情形，是上開證人於檢察官訊問時之證言即無證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此亦有最高法院29年上字第3105號、40 年 台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
四、公訴意旨認被告涉有非法墾殖之犯行，無非以被告警詢、偵訊時之自白，證人己○○、丙○○之證述，及卷附森林被害報告書、內政部警政署森林暨自然保育警察隊屏東分隊旗山事業區105 林班地被盜採砂石案職務報告書、扣押筆錄、地籍圖、空拍照片等資料為其論據。訊據上訴人即被告乙○○堅詞否認有非法墾殖之犯行，並辯稱伊於96年6 月間即將高雄縣○○鄉○○○段17之2 地號之土地連同附近其父林海永與親戚共有之其他多筆土地出租予第三人甲○○種植果樹，當時甲○○是找戊○○出面與伊訂立租約，系爭林班地上開路是甲○○雇請怪手去開的，並非伊所為，伊不會開怪手等語。經查：
㈠高雄縣○○鄉○○○段17之2 地號及同地段17、18、19、19
之2 至19之4 、19之6 、20至22地號等多筆土地係被告之父林海永與他人共有之事實，有卷附土地登記謄本在卷可稽（本院卷第80至156 頁），應堪認定。而被告於96年6 月1 日透過丁○○之介紹，將上開土地出租予第三人甲○○，並由甲○○以戊○○之名義與被告簽訂土地租賃契約乙節，業據被告供述在卷（本卷卷第219 頁），核與證人丁○○於本院審理時具結證稱伊介紹甲○○向被告承租上開土地（本院卷第57頁）、證人戊○○於本院審理時具結證稱上開土地是甲○○以伊名義出面向被告承租，租金由甲○○支付（本院卷第179 、181 頁）等語相符。此外復有被告提出之土地租賃契約書1 份（本院卷第26至29頁）在卷可按。是被告於案發前（即96年6 月1 日起）業將上開土地，出租予第三人甲○○之事實，亦堪認定。
㈡被告於警詢及檢察官訊問時雖供稱案發現場是伊向丙○○借
怪手，整理山路等語。惟查，被告於本院審理時堅詞否認向丙○○借怪手後，自行開怪手於系爭林班地上整理山路之情，並辯稱系爭林班地上的整地行為是甲○○雇請工人開怪手所為，伊於警詢及檢察官訊問時供稱向丙○○借怪手後自行在系爭林班地上整理山路，是因案發後甲○○發現怪手遭查扣，遂叫人毆打伊，並威脅要伊出面頂罪，設法領回該怪手，且允諾將代為繳納罰金，才為前揭不實之自白等語。經查，甲○○曾向戊○○提及要在系爭林班地上以怪手開路，事後怪手遭查扣，並於案發後曾叫人毆打被告乙節，業據證人戊○○於本院審理時具結證述在卷（本院卷第182 至183 、
187 頁），佐以戊○○先前受雇於甲○○，並替甲○○出面與被告簽訂土地租賃契約，足見其與甲○○素有交情，衡情應無為圖脫免本件被告罪責，而設詞誣陷甲○○之理。是被告辯稱在系爭林班地上以怪手開路是甲○○所為，伊於警詢及檢察官出面頂罪是因遭甲○○叫人毆打後遭迫所致乙節，尚非無據。
㈢另證人丁○○於本院審理時具結證稱上開土地被告出租予甲
○○後，甲○○就雇請怪手並帶怪手司機來系爭林班地上開路等語（本院卷第57至58頁），並當庭指認當天所看到的怪手就是遭警查扣的怪手（本院卷第63頁），而證人戊○○於本院審理時亦具結證稱甲○○有說他要開路到向被告承租的土地，後來怪手被牽走等語（本院卷第183 至184 頁），顯見被告辯稱系爭林班地是甲○○雇請怪手前去開路整地等語，應堪採信。
㈣而證人己○○於警詢及本院審理時之證述內容、屏東林區管
理處之森林被害告訴書，及查扣之怪手1 台等證據，雖得以證明系爭林班地遭人以怪手開路乙節，然系爭林班地是甲○○雇請怪手在現場開路整地，業如前述，且證人己○○於本院審理時亦具結證稱現場並未看到是誰在挖（本院卷第50頁），是尚難僅憑上述證人之證詞、森林被害告訴書，或扣案之怪手，遽以認定被告在系爭林班地上非法墾殖之犯行。
㈤此外，復查無其他積極證據足以證明本件非法墾殖之犯行是
被告所為，從而，本件被告犯罪當屬不能證明。被告執此指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改為諭知被告無罪之判決。
五、另按法院得為簡易判決處刑者，以所科之刑係宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；於檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449 條第3 項、第451 條之1 第4 項但書第3 款、第452 條分別規定甚明。又地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455 條之1第3項準用第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判，其所為判決，應屬於第一審判決，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院，此有最高法院91年度台非字第21號判例可資參照。本件聲請簡易判決處刑意旨，經本院審理後既認應為被告無罪之諭知，依上開說明，除撤銷原判決外，並應逕行改依通常程序審理，自為第一審判決，檢察官如有不服，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第45
2 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鄭峻明法 官 曾仁勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
書記官 王紀芸