臺灣高雄地方法院刑事裁定 98年度聲字第188號聲 請 人即 受刑人 甲○○
（現於臺灣臺南監獄執行中）上列聲請人因聲明異議案件，對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於98年7 月20日雄檢惠峽98執聲他3461字第83992 號函文所為之執行指揮聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、本件異議意旨略以：聲請人即受刑人（下稱受刑人）甲○○係因販賣槍械經臺灣高雄地方法院以86年度感裁字第61號裁定交付感訓，而受刑人就該販賣槍械部分，業經本院85年度重訴字第76號判處有期徒刑11年確定，因感訓處分之事實與上開判決之犯罪事實係屬同一，依檢肅流氓條例第21第1 項規定：「受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之」，是受刑人既已受感訓處分，故依上開規定，該感訓期間應可折抵有期徒刑部分，惟臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官於執行受刑人刑期時，竟未將感訓期間計算折抵刑期，經受刑人聲請後，高雄地檢署卻於民國98年7 月20日以雄檢惠峽98執聲他3461字第83992 號函駁回受刑人之聲請，因高雄地檢署檢察官就受刑人刑期之執行指揮有所不當，爰依刑事訴訟法第
484 條規定聲明異議。另受刑人因販賣槍枝遭查獲後，即配合警察查緝而自動供出寄藏之槍械3 把，此部分亦應符合自動報繳規定，惟本院85年度重訴字第76號判決（經本院訊問異議人，應指最後事實審臺灣高等法院高雄分院87年度上更㈠字第85號判決），對於受刑人自動報繳之事實卻未加以認定，並就該部分聲請重新審理云云。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之，刑法第11條前段亦定有明文。查受刑人甲○○於74年3 月間及84年5 月間因非法持有槍彈而經本院治安法庭認屬情節重大之流氓，並於89年6 月12日以87年度感更字第26號裁定交付感訓處分（上開裁定經受刑人抗告，惟經臺灣高等法院高雄分院以89年度感抗字第45號裁定抗告駁回），因檢肅流氓條例業於98年1 月21日公布廢止，而廢止前檢肅流氓條例第21條第1 項規定受刑人得以感訓處分期間折抵刑期，經比較後，顯以廢止前之上開規定較有利於受刑人，是依刑法第2 條第1 項前段規定自應適用廢止前上開檢肅流氓條例條文，判斷受刑人是否符合以感訓處分期間折抵刑期之要件，合先敘明。
三、次按受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之，其折抵以感訓處分1 日互抵有期徒刑、拘役或保安處分1 日，廢止前檢肅流氓條例第21條第1項定有明文。是感訓處分、刑事處分或保安處分得以相互折抵者，必須流氓行為同時觸犯刑事法律，經判決有罪確定者，始得相互折抵之。準此，廢止前檢肅流氓條例第21條刑期折抵之規定，僅限於受裁定感訓處分之流氓行為，與同時觸犯刑事法律之行為屬於同一事實或有修正前刑法第55條及第56條裁判上一罪之情形，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，始得與感訓期間相互折抵之，倘無前述之情形者，即無折抵刑期之適用。經查：
(一)受刑人甲○○係前於民國74年3 月間某日，在高雄市區受邱文欽之託，代為保管制式口徑0.22吋之轉輪手槍1 支及制式轉輪手槍用子彈26顆而持有之。另於84年5 月間在台北市○○路某酒店內，經松聯幫老大覃志偉交付而持有打火機型手槍1 支（該槍支無殺傷力）、改造之轉輪手槍1 支、轉輪玩具槍彈殼加裝金屬彈頭之土造子彈6 顆。後於84年底因前往大陸地區，而將上開槍彈等分別藏放於高雄市○○區○○路加油站附近空地及台北縣永和市○○路○○號旁空地上。迄至85年8 月12日下午3 時30分許，因持「侯世宗」護照搭機返台入境高雄市小港機場時，為警逮獲。受刑人上開非法持有槍砲、彈藥，足以嚴重破壞社會秩序及危害他人生命、身體、自由及財產，經本院治安法庭審酌後認定應屬廢止前檢肅流氓條例第2 條第2 款、同條例施行細則第5 條第2 項第2款明定之情節重大之流氓行為，而裁定異議人應交付感訓等情，有本院治安法庭87年度感更字第26號裁定及臺灣高等法院高雄分院治安法庭89年度感抗字第45號裁定影本附卷可參。另受刑人於84年7 、8 月間某日，在臺北地區某處，在臺北市某處與劉國清共謀自大陸地區購買槍械私運返台販賣圖利，而由劉國清引介受刑人認識林子連，企圖購得槍彈私運回臺灣出售牟利。嗣受刑人乃基於行使概括犯意，先後於84年11月17日（85年1 月8 日入境）、85年1 月29日（85年2月9 日入境），持取得不實之「侯世宗」護照先後用以行使出入境而前往大陸地區，並於84年11、12月間在大陸地區與林子連、謝俊慶、張山欽共同謀議運送所購買之槍彈返臺出售。而張山欽及劉國清及受刑人則出資購買中華民國籍「三和泉」號漁船，負責至大陸地區載運槍彈後，航至臺灣外海後，再由張山欽前於84年9 月間出資購得之「晉源隆」號漁船作為運輸工具，自臺灣外海接駁返臺。受刑人及劉國清等人依上開計畫於85年2 月16日下午7 時許，由黃信義、趙雲龍駕駛「三和泉」號漁船載運槍彈航至高雄縣林園鄉中芸港西方2 海浬我國領海處，並以無線電呼叫「晉源隆」號漁船前往接駁時，為警當場查獲。受刑人因未到案而經高雄地檢署發布通緝，而受刑人於85年4 月17日持前開不實之「侯世宗」護照出境前往大陸，迄至85年8 月12日，再持該「侯世宗」護照由大陸返臺，於入境高雄小港機場時，為警所查獲等情，復有臺灣高等法院高雄分院87年度上更㈠字第85號判決影本1 份附卷可參。
(二)上開裁定及判決，經本院參酌並交相比對受刑人流氓案件及販賣槍彈案件之犯罪時間、手法等要件，2 案件除受刑人持「侯世宗」護照出入境之事實相同者外，前據以執行感訓處分之事實，係以受刑人非法持有槍彈之行為，而後者判決之事實，則為私運管制物品進口、非法販賣、運輸槍彈之行為，2 案件之犯行並不相符，且使用「侯世宗」護照之事實，亦非認定受刑人流氓非行之證據，2 案件顯非同一事實甚明。而受刑人非法持有槍彈與非法販賣、運輸槍彈之行為，犯意不同，犯罪型態亦有所差異，尚難論以修正前刑法第56條之連續犯，且受刑人非因該流氓行為而另觸犯刑事法律，亦難認2 者間有何方法、結果之牽連關係，而與修正前刑法第55條關於牽連犯之規定要件不符。是受刑人上開流氓非行及非法販賣、運輸槍彈犯行既非同一事實，亦無修正前刑法第55條關於牽連犯及第56條關於連續犯之裁判上一罪之情形，則其認有折抵刑期之適用，顯與上開廢止前檢肅流氓條例第21條第1 項之規定不符，應無理由。
四、綜上，聲請意旨所述感訓處分所認定之流氓行為，應與受刑人非法販賣、運輸槍械之犯行，並無同一事實及裁判上一罪之關係，依法不得予以折抵刑期。從而，高雄地檢署檢察官於98年7 月20日以雄檢惠峽98執聲他3461字第83992 號函文所為之執行指揮之行為並無不當，受刑人之指稱於法無據，依法應予駁回。至受刑人所稱因販賣槍枝遭查獲後，即配合警察查緝而自動供出寄藏之槍械3 把，應符合自動報繳規定等情，惟此部分之事實業經臺灣高等法院高雄分院89年度感抗字第45號裁定（第5 頁），審認受刑人交出槍彈過程係因其先有販賣槍枝嚴重犯行遭警方查辦，俟到案後因電話中透露訊息致警方萌不諒解心情，受刑人方主動交出槍枝，其無奈間迎合警方心態方交出槍彈甚明等語至明，而臺灣高等法院高雄分院於87年度上更㈠字第85號判決（第19頁），就受刑人受託寄藏槍械並將該等槍械埋藏而未取出持有，直至為警查獲後始帶警起出等情，亦認定與非法販賣、運輸槍彈無裁判上一罪之關係，是法院就該部分之事實，顯經判斷審認屬實，並無受刑人所指稱之情形，受刑人上揭之指摘，亦無理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
刑事第十二庭 法 官 林勳煜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 98 年 10 月 9 日
書記官 莊正彬