臺灣高雄地方法院刑事裁定 98年度聲字第259號聲 請 人 甲○○上列聲請人因被訴常業詐欺等案件（98年度訴字第448 號、98年度訴字第572 號、98年度訴字第1451號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨如附件聲請書所載。
二、按推事於該管案件有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：㈠推事為被害人者。㈡推事現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。㈢推事與被告或被害人訂有婚約者。㈣推事現為或曾為被告或被害人之法定代理人者。㈤推事曾為被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者。㈥推事曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者。㈦推事曾執行檢察官或司法警察官之職務者。㈧推事曾參與前審之裁判者。次按當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：㈠推事有前條情形而不自行迴避者；㈡推事有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。刑事訴訟法第17、18條分別定有明文。又刑事訴訟法第18條第2 款規定，得聲請法官迴避原因之所謂『足認其執行職務有偏頗之虞者』，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。
三、經查：㈠聲請人固主張本件承審98年度訴字第448 號、98年度訴字第
572 號、98年度訴字第1451號案件之合議庭受命法官洪培睿法官，曾參與聲請人另案98年度審簡字第2828號之裁判，顯有刑事訴訟法第17條第8 款之法定應自行迴避事由云云；惟刑事訴訟法第17條第8 款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，司法院大法官釋字第178 號解釋甚明。經查，本案聲請人前因另案妨害公務案件，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官聲請簡易判決處刑，並經洪培睿法官以98年度審簡字第2828號判決分別判處有期徒刑4 月、拘役55日在案（下稱前案），聲請人不服提起上訴，經本院第二審合議庭以98年度簡上字第1020號判決駁回上訴而確定；嗣聲請人又因常業詐欺等案件，經高雄地檢署檢察官提起公訴，經輪分由本院洪培睿法官以98年度訴字第448 號、98年度訴字第572號、98年度訴字第1451號分別受理在案（下稱本案）等情，業經本院調取上開案件卷宗審閱無訛，並有卷附本院98年度審簡字第2828號、98年度簡上字第1020號判決各1 份在卷可憑，則本院洪培睿法官先前所參與之前案，與嗣後所收受之本案，係分屬不同之案件，且非參與聲請人不服前案即98年度審簡字第2828號判決之第二審裁判，揆諸前開大法官解釋意旨，自與上開刑事訴訟法第17條第8 款所定迴避事由不符，而不在應自行迴避之列。此外，本院亦查無洪培睿法官有刑事訴訟法第17條各款應自行迴避而不迴避之具體事證，故聲請人此部分所指，於法即有不合。
㈡聲請人又指稱：本件洪培睿法官於其前案被訴妨害公務一案
中，不僅拒絕其到庭陳述及傳喚證人之聲請，辦案態度草率，且以個人喜好偏見，而逕將聲請人於該案內原涉刑法第14
0 條之罪變更為較重之同法第135 條第1 項之罪，顯見執行職務已達偏頗之虞云云。惟刑事訴訟法第449 條第1 項簡易判決程序，本不以訊問被告及傳喚證人為必要，此觀之該案之96年度偵字第34532 號檢察官聲請簡易判決處刑書「附記事項」中載有：法院簡易庭得不傳喚被告... 出庭即以簡易判決處刑等語可明，故法官於該案中，本於其法律專業知識及法之確信，不待被告出庭陳述即逕以簡易判決處刑，原屬適法，且依前揭說明，亦不得以此訴訟之進行與否即謂法官有偏頗之虞聲請法官迴避，故聲請人上開所指，即無可取；又刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院並不受起訴法條之拘束（最高法院87年度台非字第407 號判決可資參照），查聲請人上開前案所涉妨害公務一案，檢察官聲請簡易判決處刑書固僅論以刑法第140 條之罪，惟上開聲請簡易判決處刑書「犯罪事實」欄已載有「員警莊雅棠見狀遂當場予以逮捕時，甲○○又出手拉扯莊雅棠所著制服衣領，並進而將莊雅棠上衣鈕釦扯下（毀損部分未據告訴）」等語，則聲請人該部分對員警施以強制力之行為自屬法院審判之範圍，從而，洪培睿法官依據檢察官起訴事實而將聲請人上開行為評價為刑法第13
5 條第1 項之罪，並就檢察官漏未引用該法條而予以補充，揆諸前開說明，亦難謂此有何違法之處，且聲請人復未說明洪培睿法官於前案之認定將使一般通常之人之合理觀點均可認其於本案審判恐有不公平之情況存在，是聲請人徒憑其主觀之臆測，就該法官於前案適法之認定遽以為本案執行職務有偏頗之虞云云，實屬無稽。
㈢聲請人又主張：其於民國98年10月25日庭期中追加證人時，
洪培睿法官當庭告以必定駁回聲請，顯見有偏袒警察、檢察官之虞云云。然查本院依職權調取本案即98年度訴字第448號、98年度訴字第572 號、98年度訴字第1451號等卷宗，並無98年10月25日之開庭紀錄，僅有98年11月25日曾由洪培睿法官進行準備程序一情（參本院98年度訴字第448 號卷98年11月25日準備程序筆錄），再參之聲請人於聲請狀曾有「請本院參酌98年11月25日之聲請保全證據」等語，故核聲請人所指「98年10月25日庭期」，應係「98年11月25日庭期」之誤，核先敘明。又依上開說明，訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，聲請人本不得以此對其有利與否之訴訟指揮，即為其將受不公平裁判而謂法官有偏頗之虞，故聲請人上開主張，已有未恰；況上開案件迄今仍未終結，本院遍查全卷，亦無法院駁回聲請人聲請傳喚證人之裁定，換言之，在該案審理終結或法院依法駁回聲請人調查證據聲請之裁定前，聲請人所欲傳喚之證人仍有到庭陳述之可能，是聲請人以此未發生之事由，徒憑其主觀臆測而認該法官於本案執行職務有偏頗之虞，亦屬無據。
㈣另聲請人復主張：請本院參酌98年10月28日、11月11日、11
月25日之庭訊錄音筆錄，11月25日聲請保全證據由公懲會調查並依法對趙期正檢察官提出告訴云云。惟告訴應向有偵查權之檢察官或司法警察官為之，聲請人逕向本院告訴，要非合法之告訴，且聲請人復未說明其上開所指與洪培睿法官本案執行職務偏頗間有何關連性，故聲請人上開所述，亦難憑取。
四、綜上，本院認洪培睿法官既無刑事訴訟法第17條所稱之法官應自行迴避之事由，且本院亦查無洪培睿法官有何同法第18條第2 款所稱執行職務有偏頗之虞之情形，則聲請人徒以其主觀上之臆測，而認洪培睿法官於本院98年度訴字第448 號、98年度訴字第572 號、98年度訴字第1451號常業詐欺等案件中執行職務將有偏頗之虞，其聲請於法無據，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第220 條、第21條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
刑事第十五庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 吳佳樺法 官 王俊彥如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
書記官 鄭永媚