臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度自字第26號自 訴 人 甲○○自訴代理人 黃榮作律師
黃金龍律師被 告 戊○○選任辯護人 邱超偉律師
石繼志律師被 告 乙○○選任辯護人 黃清江律師
蔡明哲律師周振宇律師上列被告因侵占案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文戊○○、乙○○被訴設定最高限額抵押權部分，均自訴不受理。
戊○○、乙○○被訴信託登記部分，均無罪。
理 由
壹、自訴意旨略以：緣自訴人甲○○與其胞妹己○○於民國79年
8 月16日共同出資，而以自訴人之名義向陳邱綠筍購買坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○號、地目田、面積0.054 公頃之土地，因自訴人無自耕農身分，經被告即自訴人之胞妹戊○○及其配偶許新平之同意後，暫將上開土地借名登記在許新平名下，嗣許新平死亡後，由被告即許新平之子乙○○繼承，而將上開土地登記在被告乙○○名下。而被告戊○○、乙○○均明知上開土地係自訴人及己○○共同出資購買，僅係借名登記，不得擅自處分上開土地，竟分別為下列行為：
一、被告戊○○、乙○○共同基於意圖為自己不法所有之侵占或背信之犯意聯絡，共同於87年11月間向高雄區中小企業銀行股份有限公司（已併入玉山銀行後庄分行，下仍稱高雄中小企銀）借款，並以上開土地設定最高限額新臺幣（下同）24
0 萬元之抵押權予該銀行，顯係將上開土地易持有為所有而予以侵占入己，或已違背其任務，並致自訴人受有損害。因認被告戊○○、乙○○均涉犯刑法第335 條第1 項侵占罪嫌或同法第342 條第1 項背信罪嫌。
二、自訴人與己○○發覺上情後，屢次要求被告戊○○、乙○○返還上開土地，被告戊○○、乙○○均佯為答應實則拒不辦理。嗣被告戊○○、乙○○另行起意，復共同基於意圖為自己不法所有之侵占或背信之犯意聯絡，共同於97年3 月13日將上開土地之應有部分1/2 信託予林佳欣，並於同年4 月7日辦妥登記，顯有將上開土地易持有為所有之意思而侵占入己，或已違背其任務，致自訴人受有損害。因認被告戊○○、乙○○均涉犯刑法第335 條第1 項侵占罪嫌或同法第342條第1 項背信罪嫌等語。
貳、證據能力部分：
一、自訴人委由自訴代理人提出之錄音光碟1 片（其上書寫有「
1.15」字樣之光碟）及該片光碟經本院勘驗部分之錄音譯文，均有證據能力：
(一)按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之
1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用；又法律上亦無禁止本人截錄自己與他人對話，自無違法取證問題（最高法院91年度臺上字第2363號、92年度臺上字第2677號、94年度臺上字第716 號、94年度臺上字第1619號判決意旨參照）。查本案自訴人委由自訴代理人提出之錄音光碟1 片（外放於紙袋中，光碟片上書寫有「1.15」字樣者）係自訴人及第三人己○○為蒐集本案證據，而側錄其等與被告己○○間於97年1 月15日之對話內容，並非出於不法之目的，亦非竊錄他人之間非公開之對話，法律上亦無禁止本人截錄自己與他人對話，而被告戊○○固爭執部分錄音內容之對話所代表之含意，惟並未否認該錄音內容係其與自訴人、己○○之對話，揆諸前揭說明，自訴人委由自訴代理人提出之上開錄音光碟1 片，自有證據能力。被告戊○○及其辯護人、被告乙○○及其辯護人否認該片錄音光碟之證據能力云云，尚屬無據。
(二)所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外陳述者而言。如被告以外之人自行透過錄音、錄影等方式蒐集與案件相關之證據，且非出於不法目的者，係以錄音、錄影設備之機械作用，忠實保存該犯罪行為過程之紀錄，屬於刑事訴訟法第
165 條之1 第2 項所稱之「證物」，而非屬其事後或曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆（最高法院97年度臺上字第1069號、97年度臺上字第2272號、97年度臺上字第6538號判決參照）。又法院得視該錄音、錄影之光碟為物證，依刑事訴訟法第164 條之規定，勘驗調查，如係以該錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依同法第165 條第1 項規定，踐行調查證據程序，該勘驗筆錄即有證據能力。查本件自訴人委由自訴代理人提出之上開錄音光碟1 片，其中錄音時間第27分03秒起至第27分34秒止、第37分57秒起至第38分59秒止之內容，業經本院於準備程序當庭勘驗，勘驗結果與自訴代理人提出之錄音譯文內容相符，並製成勘驗筆錄附卷，有自訴代理人提出之錄音譯文及本院勘驗筆錄可查（見本院98年度自字第26號卷《下稱自字卷》卷一第157 、160 頁反面至161 、188 至189 頁），而被告戊○○亦坦承該錄音內容確為其發生之聲音，足認上開錄音內容確係被告戊○○與自訴人、己○○間之實際對話，而譯文亦係依當時其等間之對話內容轉載，既無偽造、變造或參雜個人主觀意見等情事，自屬真實而有證據能力。被告2 人及其等之辯護人否認上開錄音光碟內容譯文之證據能力，及被告戊○○之辯護人主張該等譯文屬傳聞證據云云，均屬無據。
二、其他不爭執之供述及非供述證據：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件以下所引用之證據，均經本院依法踐行調查證據程式，自訴人、自訴代理人、被告戊○○、乙○○及其等各自之辯護人俱不爭執各該證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，未就上開證據之證據能力聲明異議，復查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌上開證據之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，揆諸前揭規定，認上開證據俱有證據能力，均得為本案之證據。
三、至被告2 人及其等各自辯護人爭執自訴代理人提出之其他錄音光碟及上開經本院勘驗部分以外之錄音譯文無證據能力等語，因該部分之光碟及內容未經本院引為認定本案犯罪事實有無之證據，爰不贅述其證據能力之有無，附此敘明。
參、自訴意旨之壹、一即設定最高限額抵押權部分：
一、按五親等內血親之間犯刑法第335 條第1 項侵占罪、第342條第1 項背信罪，依同法第338 條、第343 條準用第324 條第2 項之規定，均須告訴乃論。次按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之。告訴乃論之罪已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決。告訴乃論之罪，已不得為告訴者，不得再行自訴。不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237 條第1項、第303 條第3 款、第322 條、第334 條分別定有明文。
二、本件自訴人控訴被告戊○○、乙○○2 人涉犯共同侵占或共同背信罪嫌，而被告戊○○係自訴人之胞妹，被告乙○○則為被告戊○○之子乙節，為自訴人委由自訴代理人載明於自訴狀內，復有自訴人及被告2 人之全戶戶籍資料查詢結果3份可參（見自字卷二第65至67頁），堪認自訴人與被告戊○○、乙○○分別具有二親等旁系血親、三親等旁系血親之關係，依上開規定，本件應屬告訴乃論之罪，合先敘明。
三、經查，自訴人主張上開土地係其與己○○合資購買後，經被告戊○○及其配偶許新平之同意，借名登記在許新平之名下，並在許新平死亡後，由知情之被告乙○○為繼承登記，嗣被告戊○○、乙○○共同於87年11月間將上開土地設定最高限額抵押權予高雄中小企銀並向該行借款花用等情。依自訴人上開主張，被告戊○○、乙○○既均明知上開土地之實際所有權人為自訴人及己○○，僅因借名及繼承之故而登記在被告乙○○名下，則被告戊○○、乙○○對上開土地自無權為任何處分行為，是其2 人於87年11月間將該土地設定最高限額抵押權予高雄中小企銀乙節，顯係以上開土地之所有權人身分所為之處分，自已屬易持有為所有而將上開土地予以侵占入己之行為。次查，自訴人為控訴被告2 人涉有上開犯行，而提出自訴人、自訴人之胞妹己○○、被告戊○○及第三人黃珠（自訴人之姊妹）、陳國立（鳥松農會總幹事）、劉啟德（鳥松農會放款人員）於97年1 月15日在鳥松農會之對話錄音光碟及譯文，資以佐證被告戊○○及乙○○未經自訴人及己○○同意，擅自持上開土地向高雄中小企銀借款並設定最高限額抵押權，經自訴人及己○○發覺後，屢次催討要求被告2 人將上開土地歸還登記為自訴人及己○○所有，被告2 人均佯為答應，實則拒不辦理等情，有其刑事自訴狀、錄音光碟及譯文各1 份可參（見本院98年度審自字第29號卷《下稱審自卷》第1 至4 頁、自字卷一第147 至162 頁、光碟外放）。而觀之上開錄音光碟之部分內容為：「己○○：這塊地我們的我們買的。... 某農會人員：登記塗銷一起辦。... 戊○○：小弟我聽你，登記塗銷一起辦啦。... 」、「戊○○：要還這個，我哪有說不要。... 己○○：就要來塗銷。甲○○：就要來塗銷，你又不要。戊○○：我哪有說不要。... 甲○○：人家說要登記你就不要。戊○○：我有說我不要還過嗎，我有說嗎，我沒說呀，我沒說我不要還呀。」有上開錄音內容之譯文可參（見自字卷一第157 頁、第160 頁反面至第161 頁），確與自訴人指稱被告戊○○持上開土地向銀行借款並設定最高限額抵押權後拒不歸還上開土地之情節相符。準此，自訴人顯然至遲於97年1 月15日即已知悉被告2 人之侵占或背信犯行，揆諸前揭規定，其6 個月之告訴期間應自97年1 月16日起算，而於97年7 月15日屆滿。然本件自訴人遲至98年7 月3 日始委由自訴代理人提起本件自訴，有本院收文戳章可證（見審自卷第1 頁），此部分顯已逾告訴期間，依上開規定，自已不得再行自訴。是自訴人就此部分不得提起自訴而提起者，依法本院自應為不受理之判決。
四、自訴代理人固於98年7 月3 日提起本件自訴，控訴被告2 人持上開土地向高雄中小企銀設定最高限額抵押權一事，涉犯侵占或背信罪嫌後，又於本院審理中改以主張：被告2 人上開設定最高限額抵押權一事遭自訴人發覺並向其等催討時，被告戊○○並未以該土地係其子乙○○所有之身分自居，並表示要清償向高雄中小企銀所貸款項並塗銷抵押權登記後，將該土地返還及變更登記為自訴人之名義，被告戊○○持上開土地貸款僅供周轉之用，主觀上顯尚無侵占之意圖，亦無侵占之行為，被告2 人就此部分並未涉犯背信罪，而請求更正原自訴狀之記載等語，有其刑事爭點整理狀1 份可參（見審自卷第39至42頁），然自訴人及自訴代理人於本院審理中就此部分並未為撤回自訴之主張，自難逕以撤回自訴視之，本院仍應就其主張內容依序審查程序及實體事項，並因自訴人此部分主張逾告訴期間，依法為不受理判決如前述，附此敘明。
肆、自訴意旨壹、二即信託登記部分：
一、自訴意旨認被告戊○○、乙○○涉有上開侵占或背信罪嫌，無非係以上開土地係自訴人與己○○合資購買，因無自耕農身分，而委託被告戊○○及其配偶許新平將上開土地信託登記在具有自耕農身分之許新平名下，嗣因許新平死亡，該土地即由被告乙○○繼承取得，而被告2 人除持上開土地向高雄中小企銀貸款外，更於97年4 月7 日以被告乙○○之名義將上開土地應有部分1/2 信託登記予第三人林佳欣，嗣自訴人於98年6 月6 日因故向地政機關申請該土地之登記謄本而發現上情後，向被告2 人表示終止該土地信託關係，並要求被告2 人返還土地卻遭拒，顯見被告2 人涉犯侵占或背信罪嫌等語，為其主要論據。然訊據被告2 人固均不否認上開土地於80年1 月12日自陳邱綠筍名下移轉登記至許新平名下，嗣於84年7 月4 日因繼承關係移轉登記至被告乙○○名下，且該土地應有部分1/2 於97年4 月7 日以被告乙○○之名義信託登記予第三人林佳欣等事實，惟均堅決否認有何侵占或背信等犯行：
(一)被告戊○○辯稱：上開土地是伊先生許新平於81年間買的，許新平有告訴過伊此事，並帶伊去看過這塊地，87年間伊瞞著乙○○，讓伊姪子黃進泰假冒乙○○之名義持上開土地去向高雄中小企銀借款，後來伊因欠款還不出來，不得已有將此事告訴乙○○，叫乙○○去高雄中小企銀簽展延還款的文件，不久後，伊就將該土地權狀還給乙○○，伊不知道後來乙○○將該土地信託登記給林佳欣的事情等語。被告戊○○之辯護人則以：⑴自訴人主張上開土地係其與己○○共有而借名登記於許新平名下乙節，並無相關證據可資佐證，自難僅憑一紙買賣合約書即謂土地為自訴人所有。且被告戊○○早年經營餐廳，與其配偶許新平各自打拼，經濟甚佳，是許新平於80年間購買上開土地自屬正常。反觀自訴人主張與其合資購地之己○○之配偶楊政泰於77年間尚積欠被告戊○○甚多債務，則己○○是否有錢出資購買土地，即非無疑。⑵自訴人所主張之借名登記並非民法上規定之有名契約，依自訴人指訴內容，實含有信託之性質，而不動產所有權之取得、喪失，係採登記生效主義，因此上開土地既登記為許新平所有，復於許新平死亡後，由同案被告乙○○繼承登記為所有權人，則登記所有權人處分其財產，自無侵占或背信可言。⑶自訴人提出之錄音光碟中有關上開土地為自訴人及己○○所有之陳述，均係自訴人及己○○自言自說，被告戊○○從未陳述上開土地係自訴人及己○○所有之言語，且被告戊○○僅係針對銀行貸款之清償問題爭執，自難採為對被告戊○○不利之認定等語，為被告戊○○辯護。
(二)被告乙○○辯稱：伊父親許新平購買上開土地時，伊不知情，是伊父親購買之後才告訴伊並帶伊去看這塊地，直到伊父親過世前，伊從未聽父親提起該土地並非父親所購買。伊父親83年過世後，伊於84年回國，伊母親戊○○帶伊去看地，說那塊地是伊繼承伊父親的，因為伊當時不住臺灣，所以沒有打算利用該土地，也沒有委託他人管理。89年伊母親拿這塊地偷偷去銀行借錢的事爆發，叫伊去銀行簽展延的契約，伊才把土地權狀拿回來。後來伊將上開土地辦理信託登記的事，沒有跟伊母親講，伊就是怕伊母親再去亂借錢才辦信託登記。上開土地是伊父親買的等語。被告乙○○之辯護人則以：被告乙○○係因繼承關係合法取得上開土地所有權，是其於97年3 月13日將該土地信託登記予第三人林佳欣，並辦妥信託登記，乃權利之合法行使，自與侵占、背信無涉等語，為被告乙○○辯護。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16
1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。次按自訴程序中，除刑事訴訟法第161 條第2 項起訴審查之機制、同條第3 、4 項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有同法第326 條第3 、4 項及第334 條之特別規定足資優先適用外，關於同法第161 條第1 項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4 次刑事庭會議決議參照），是以，自訴人對於被告之犯罪事實，亦應負前揭實質舉證責任甚明。
三、經查：
(一)上開土地於62年4 月16日登記為第三人陳邱綠筍所有，嗣於80年1 月12日以買賣為由移轉登記為許新平所有，又由84年
7 月4 日因分割繼承而登記為被告乙○○所有，其中應有部分1/2 再於97年4 月7 日以被告乙○○為委託人之名義信託登記予第三人林佳欣等情，為自訴人、被告2 人所不爭執，並有上開土地之臺灣省高雄縣土地登記簿、土地登記第二類謄本、高雄縣仁武地政事務所99年8 月20日仁地所一字第0990008123號函所附異動索引、土地登記第一類謄本、土地登記簿、土地所有權移轉登記登記申請書、戶籍登記簿、印鑑證明、繼承系統表、遺產稅繳清證明書、遺產繼承分割協議書、遺產稅核定通知書、土地信託登記申請書、土地信託（內容變更）契約書、被告乙○○及第三人林佳欣身分證影本、印鑑證明、贈與稅繳清證明書等在卷可稽（見審自卷第7至10頁、自字卷一第256 至280 頁），堪可認定。
(二)自訴人主張上開土地係其與胞妹己○○於79年間合資向第三人陳邱綠筍所購買乙節，業據其提出買賣合約書1 份為證（見審自卷第6 頁）。而證人即促成此筆土地買賣之仲介人丁○○於本院審理中證稱：伊與戊○○本是姊妹，後來出養。79年間，伊的鄰居陳邱綠筍要賣上開土地，來問伊有沒有人要買，因為伊知道之前甲○○有要買房子，但因太貴都沒買成，所以伊就去問甲○○，甲○○就過來買了。甲○○本來是要買房子，但因為市區房價高，買地比較便宜，所以後來就去買上開土地。買這塊地是甲○○及己○○共同出資，因為甲○○說自己沒有自耕農的身分，沒辦法登記，所以土地後來登記在戊○○配偶許新平的名下。簽訂此筆買賣契約時，在場的人有伊、甲○○、己○○、己○○的先生、邱綠筍、丙○○（陳邱綠筍之子），地點在己○○位於高雄市○○路、正言路交叉口的住處，簽約當場有付錢，但伊不知道付多少，也不知道有無付清，伊看到甲○○有拿錢出來，己○○也有拿錢出來，己○○的錢是標會得來的，都是百元紙鈔，丙○○還說為何都是百元紙鈔，伊看到丙○○拿到錢，也當場包了2 萬元現金給伊當佣金。伊沒印象陳邱綠筍事後有沒有說甲○○的買賣價金有無付清，但伊想應該有付清，否則沒法登記。甲○○買上開土地後有在那邊種植作物，己○○的先生還在世時，也常去該塊地種植東西，伊常常經過那塊地，那塊地有種植紅蕃薯、菜、檳榔、芋頭、甘蔗、花、破布子、桑樹、芒果、皇帝豆、龍眼、冬瓜，蓮霧種最久，都是隨便種，不是用來賣的，該土地也有固定的水路等語（見自字卷二第12至20頁）；證人己○○於本院審理中證稱：
上開土地是伊與甲○○各出資100 萬元買的，丁○○是仲介，丁○○說自己的鄰居陳邱綠筍要賣，告訴伊跟甲○○，伊與甲○○想說買了地退休後可以去運動、種植。伊與甲○○一開始先付定金5 萬元，後來再分別付20萬元、155 萬元，及尾款20萬元，伊與甲○○各出一半。伊購地的資金是標會及存款得來的，邱綠筍的兒子問丁○○說為何購地的價金是
100 、100 的，丁○○來問伊，伊才說這些是伊標會拿到的，也不多，1 、2 千元而已。簽約時在場的人有伊、甲○○、丁○○、伊先生楊政泰、邱綠筍及丙○○，地點在伊住處。當初要買時，伊、甲○○與戊○○、許新平夫妻談好，因為伊與甲○○沒有自耕農身分，先登記在許新平名下，待日後可以移轉登記時，再登記給伊及甲○○。後來許新平過世，因當時伊與甲○○仍沒有自耕農身分，還不能登記為所有權人，所以登記給許新平的兒子乙○○。伊買地的目的就是要種植用的，是當運動，所以買了地之後，都是伊與甲○○在使用，種了破布子、龍眼及芒果、果樹、雞蛋花、檳榔、蓮霧，也依時令種植蔬菜，如小白菜、茄子、金瓜等作物等語（見自字卷二第21至34頁）；證人即陳邱綠筍之子丙○○於本院審理中到庭證稱：伊知道伊母親將上開土地過戶給許新平的事，當初買主是丁○○介紹來的，伊印象中買主是甲○○及己○○（當庭指認），伊有陪伊母親去簽約，因為伊母親不識字，所以由伊隨同，伊記得簽約地在高雄，詳細地點伊不記得了，伊收到錢後，有用現金付仲介費給丁○○，買賣價金也有付清，伊不瞭解為何土地是登記給許新平。伊有看過卷附的買賣合約書（即自訴人提出其與陳邱綠筍就買賣上開土地所簽訂之合約書，見審自卷第6 頁），上面所載「0000000 」是伊家裡的電話，也有在合約書上簽名，合約書上其姓名下方所載的身分證字號也是伊正確的身分證字號，伊陪伊母親去簽約當天，只認識丁○○，其餘在場的人伊都不認識，當天在場之人應該沒有人知道伊的身分證字號。伊於70幾年間只有看過丁○○及其帶來的二個買主甲○○、己○○，沒有看過其他在庭的戊○○及乙○○等語（見自字卷二第35至41頁），並有自訴人提出之買賣合約書、證人丙○○之戶籍謄本各1 紙可證（見審自卷第6 頁、自字卷一第77頁）。而觀之該紙買賣合約書之內容確為上開土地之買賣事宜，出售人載明邱綠筍，買受人載明甲○○，見證人為丙○○，在丙○○簽名處上方蓋有一個指印及書寫「0000000」等字樣，下方則書寫有一串身分證字號，核與證人丙○○之身分證字號相符，除據證人丙○○證述如前外，復有卷附證人丙○○之個人基本資料查詢結果可證（見自字卷一第19
6 頁）。衡諸上開證人丁○○、己○○、丙○○所述情節大致相符，證人丙○○住家電話號碼及個人身分證字號亦確實登載於自訴人提出之買賣合約書上，而除證人己○○與本案有利害關係外，證人丁○○、丙○○與本案均無直接利害關係，尤以證人丙○○僅因係上開土地原所有人陳邱綠筍之子，故於79年間陪同其母陳邱綠筍與自訴人、己○○簽訂有關上開土地之買賣契約，其與自訴人、己○○、被告戊○○、乙○○間均不相識，亦無何糾紛不快，就本案而言，自屬客觀而中立之第三人，其證述內容應堪採信。準此，自訴人主張上開土地實係其與己○○合資於79年間向第三人陳邱綠筍購買，經被告戊○○及其配偶許新平同意後，於80年1 月12日借名登記在許新平名下，嗣因許新平死亡，始由被告乙○○因繼承關係而於84年7 月4 日改登記在乙○○名下，由被告乙○○取得形式上之所有權等情，已屬有據。
(三)參以上開土地經人於87年11月19日以被告乙○○為債務人及設定義務人之名義，設定最高限額240 萬元之抵押權予高雄中小企銀，並以此向該銀行借款等事實，為自訴人、被告2人所不爭執，且有上開土地之登記謄本、異動索引可參（見審自卷第10頁、自字卷一第257 至260 頁），堪以認定。而被告戊○○自承前述持上開土地向高雄中小企銀借款一事為其所為（見自字卷二第51頁），且證人己○○於本院審理中證稱：伊與甲○○要求戊○○返還上開土地時，戊○○謊稱其尚欠銀行120 萬元，並說自己很艱困，要求伊與甲○○一人出60萬元代戊○○償還給銀行，否則抵押權無法塗銷，伊與甲○○要待償的目的，是要戊○○歸還土地等語（見自字卷二第33頁），復有自訴人所提出其與己○○、被告戊○○、第三人黃珠（自訴人之姊妹）、陳國立（鳥松農會總幹事）、劉啟德（鳥松農會放款人員）於97年1 月15日在鳥松農會之對話錄音光碟為證。而觀之該錄音光碟內容略為：「己○○：這塊地我們的我們買的。某農會人員：借錢完，我們放款時，查他那裡，看剩多少，我們再匯過去，那裡塗銷，塗銷完，件還你們，這樣對哦... 。甲○○：呀登記。己○○：先登記。某農會人員：登記塗銷一起辦。戊○○：塗銷登記一起辦。小弟我聽你，登記塗銷一起辦啦。」、「戊○○：要還這個，我哪有說不要。... 己○○：就要來塗銷。
甲○○：就要來塗銷，你又不要。戊○○：我哪有說不要。... 甲○○：人家說要登記你就不要。戊○○：我有說我不要還過嗎，我有說嗎，我沒說呀，我沒說我不要還呀。」有該部分錄音譯文可證（見自字卷一第157 頁、第160 頁反面至第161 頁），核與自訴人主張被告戊○○明知上開土地所有權人實為其與己○○，竟未經其與己○○同意，擅將上開土地設定最高限額抵押權予高雄中小企銀，以此向該銀行借款等情，及證人己○○證稱：被告戊○○要求其與自訴人代為償還戊○○積欠銀行之借款後，始要將上開土地歸還等語，均屬相符，益徵上開土地確為自訴人及己○○所有，且被告戊○○對此知之甚詳。是被告戊○○、乙○○及其等各自之辯護人辯稱：上開土地係許新平所購買，並由被告乙○○因繼承而取得所有權云云，均與事實不符，委無可採。至被告戊○○之辯護人固以前揭情詞置辯，並提出以被告戊○○為負責人之營利事業登記證、發票人署名為楊政泰之面額合計155 萬元之本票共4 紙為證（見自字卷一第45至50頁），惟依現存卷證尚無證據證明該4 紙本票確為證人己○○之配偶楊政泰所簽發，且縱認楊政泰確曾積欠被告戊○○如本票面額所載之債務，亦難逕行推論證人己○○之資力不佳，被告戊○○之辯護人此部分辯護意旨，尚嫌速斷。又「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度臺上字第990 號判決要旨參照），此與信託契約尚屬有別，被告戊○○之辯護人此部分之辯解，同難採認。
(四)上開土地確為自訴人及己○○所有，僅係借名登記在被告戊○○之配偶許新平名下，嗣轉由被告乙○○繼承取得形式上之所有權，且被告戊○○對此知之甚詳乙節，固堪認定。惟查，被告戊○○擅自持上開土地向高雄中小企銀借款而涉犯侵占犯行部分，因逾告訴期間而不得再行自訴，故經本院諭知不受理判決如前述。而被告戊○○辯稱：乙○○將上開土地信託登記予他人一事，伊不知情等語；同案被告乙○○亦陳稱：伊辦信託登記的事沒有跟伊母親戊○○講，伊就是怕戊○○再去亂借錢等語（見自字卷二第54頁），衡諸被告戊○○曾有持上開土地向高雄中小企銀貸款之紀錄，則同案被告乙○○此部分所言，尚與常理無違。且自訴人並未舉證證明被告戊○○對於同案被告乙○○將上開土地應有部分1/2信託登記予第三人林佳欣一事有所知悉或參與，綜觀全卷，亦無何證據顯示被告戊○○有與同案被告乙○○共同將該土地應有部分1/2 信託登記予他人之行為，自難僅憑被告戊○○主觀上知悉該土地所有權人實為自訴人及己○○，及其身為被告乙○○之母，遽認被告戊○○知悉或參與前述信託登記因而涉犯侵占或背信之罪嫌。自訴人對被告戊○○此部分之控訴，尚乏依據，不得逕以刑法第335 條第1 項侵占罪或同法第342 條第1 項背信罪嫌相繩。
(五)被告乙○○堅稱：伊認為上開土地是伊父親許新平購買後，由伊繼承，伊有去辦信託登記予林佳欣，林佳欣是伊朋友云云，然上開土地所有權人實為自訴人及己○○，僅係借名登記在許新平名下之事實，業經認定如前，是被告乙○○此部分之辯解，客觀上固與事實不符。惟自訴人指控被告乙○○將上開土地應有部分1/2 信託登記予第三人林佳欣之行為涉犯侵占或背信罪嫌，尚須舉證證明被告乙○○主觀上確實知悉上開土地係借名登記，仍基於意圖為自己不法所有之犯意以信託登記之方式將該土地侵占入己或為違背其任務之行為，始得認被告乙○○有前述犯行。是被告乙○○主觀上對於上開土地係借名登記在許新平名下一事是否知悉，應為本件審究之重點：
1、證人戊○○於本院審理中固證稱：邱綠筍出售上開土地時，戊○○說也要去看看那塊地，乙○○載戊○○、甲○○及伊去看那塊地，乙○○說那塊地那麼小，作衣服也不能作、作褲子也不能作（臺語，指無論作何種使用都不適合之意），乙○○他們自己有地，這塊地讓伊及甲○○買就好。當時大家就有在一起講話，談到要借名登記的事情，戊○○及許新平有說好，乙○○也在場。90年間伊曾與甲○○到戊○○住處，碰到乙○○在該處樓下倒機油，伊與甲○○向乙○○要求將土地登記回來，乙○○說戊○○不在等語（見自字卷二第21、32、35頁）。然證人戊○○亦於本院審理中證稱：伊與甲○○向戊○○要求返還土地時，沒有親自與乙○○交涉，戊○○都說會轉知乙○○，每次戊○○都說乙○○在外島、出國等各種理由等語（見自字卷二第33頁）；同案被告戊○○亦供稱：上開土地借名登記一事，乙○○完全不知道等語（見自字卷二第51頁）；參以被告乙○○為00年0 月00日出生之人，於自訴人、己○○與被告戊○○、許新平於79、80年間商討上開土地借名登記事宜時，被告乙○○僅為25、26歲之年紀，且被告乙○○係自訴人、己○○、被告戊○○、許新平等人之晚輩，其縱曾於自訴人及己○○購入上開土地之前，陪同其母戊○○、自訴人、己○○等人前往上開土地查看，並聽聞其上開長輩論及借名登記等事宜，然其事後是否確知悉或參與該等借名登記事宜，自訴人、被告戊○○等長輩又是否會將最後確實有把借名登記協議付諸實行等細節告知被告乙○○，尚非無疑。
2、再者，證人丙○○於本院審理中證稱：乙○○在去年農曆5月28日（指國曆98年6 月20日）伊母親過世的前一天來找過伊，是為了本件的事來找伊，乙○○問伊什麼，伊不記得，大概是土地的事，伊那時是回答乙○○有買賣土地這件事，伊是憑印象回答乙○○，乙○○沒有要求伊來法院要講特定的話等語（見自字卷二第41至42頁），核與被告乙○○辯稱：伊去年接到這個案子的傳票，有去拜訪丙○○，要瞭解事情的來龍去脈等語（見自字卷二第41頁）相符。而證人丙○○就本案及兩造當事人間均無利害關係，立場甚為客觀而中立乙節，已如前述，是其證稱被告乙○○僅向其詢問有關本件土地之事，並未要求其至法院作證時為特定之陳述乙節，自堪採信。準此，被告乙○○於自訴人提起本件自訴並接獲本院寄送之傳票後，親自拜訪證人丙○○之目的既非要求證人丙○○將來至法院作證時故為某種特定之陳述，則倘若被告乙○○事前即知悉上開土地借名登記一事，衡情，應無再特地前往拜訪證人丙○○詢問上開土地當初買賣情形之必要。是被告乙○○將上開土地應有部分1/2 信託登記予第三人林佳欣時，主觀上有無認知上開土地實際所有權人係自訴人及己○○，仍出於意圖為自己不法所有而為該等處分，容有可疑之處。自訴人指訴被告乙○○就此部分行為涉犯刑法第
335 條第1 項侵占罪或同法第342 條第1 項背信罪嫌，舉證尚有不足，自難逕論被告乙○○此部分罪嫌。
四、綜上所述，自訴意旨所舉上開證據，尚不足證明被告戊○○知悉或參與上開土地設定信託登記一事，亦不足以證明被告乙○○將上開土地應有部分1/2 設定信託登記予第三人林佳欣時，主觀上出於不法所有之意圖，本件自訴人所為舉證，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定被告戊○○、乙○○確有自訴意旨所指此部分之侵占或背信犯行，揆諸首揭法條、判例意旨之說明，本件既不能證明被告戊○○、乙○○犯罪，自均應諭知無罪之判決，以昭審慎。另本件既已諭知被告2 人無罪在案，則被告乙○○之辯護人請求就證人丙○○當庭書寫其自身姓名之字跡，與自訴人提出之上開土地買賣合約書上「丙○○」字樣之筆跡，送請鑑定比對二者是否相符乙節，即無調查之必要。至兩造間有關返還上開土地等事宜，應由兩造另循民事途徑解決糾紛，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343 條、第301 條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 10 月 11 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳建和
法 官 余銘軒法 官 毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 10 月 18 日
書記官 林晏光