臺灣高雄地方法院刑事裁定 98年度訴字第127號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○丙○○共 同選任辯護人 施秉慧律師
焦文城律師上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第18833 號），本院裁定如下：
主 文檢察官應於本裁定送達後貳拾日內補正「本案海瓜子、花蛤原產地為大陸地區、未經主管機關公告准許輸入」之證據，並指出證明之方法。
理 由
一、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴，刑事訴訟法第161 條第1 項、第2 項定有明文。
二、本件檢察官以被告乙○○、甲○○、丙○○3 人（以下合稱被告3 人）違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條規定，而犯同條例第80條第1 項之中華民國船舶船長航行大陸地區罪，以及懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額罪嫌，提起公訴，並指出起訴書證據清單所載之證據，資為證明之方法。
三、經查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
又同法第159 條之4 對於具有高度特別可信之文書，在兼具公示性、例行性、可信性之原則下，雖屬傳聞證據，仍例外容許作為證據使用。次按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。司法警察官、司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，固非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第206 條之適用，自亦不該當同法第159 條第1 項之除外規定，而應受傳聞法則之規範（最高法院97年台上字第612 號判決意旨參照）。再按同法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」；且法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第1 項之規定，同法第208 條亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院於必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。移送機關以書面代替證人、鑑定人之陳述、警察機關之查訪報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。查行政院農業委員會緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，雖係海巡署交由漁業署委託專家所為之鑑定意見，惟與法官或檢察官依具體個案所選任、囑託之鑑定有異，性質上乃就涉嫌走私案件移送檢察機關偵辦前對查緝機關所為行政協助之行為，尚難謂屬刑事訴訟法第208 條第1 項之「鑑定機關」，且對於出具意見之諮詢專家之姓名、聯絡方式等亦函覆無法提供等情，有行政院農業委員會漁業署97年11月18日漁二字第0971225259號函、法務部97年10月24日法檢字第0970037937號函附卷可參，則本院即無從傳喚該等諮詢專家到庭作證，是上開諮詢電話傳真，非屬合法之鑑定方式，且依揆諸前開判決意旨，仍應受傳聞法則之規範。公訴人雖聲請傳喚證人林榮耀，以證明傳真鑑定過程之可信性，惟上開諮詢電話傳真，並非證人林榮耀依其特別知識經驗所製作，即不具鑑定人資格及身分，此外，上開諮詢電話傳真及岸巡第五總隊中和安檢所職務報告書，均為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，且為本案發生後，由專家或警員針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，亦非第
159 條之4 第3 款之文書，故均不具有證據能力。㈡起訴書所載被告3 人私運管制物品進口之時點是為97年4 月
8 日，而按當時有效（即97年2 月27日公告修正，現仍有效）之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款，乃規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者」為管制進口物品。質言之，當⒈一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，⒉原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入，⒊完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤，以上3 要件均予具備，方為「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所欲規制之管制進口物品。而本件被告3 人均供稱扣得本次出海捕撈之海瓜子、花蛤等貝類為渠等自行捕獲等語，起訴書認為非被告3 人自行捕獲，而係向不詳人士所購買，縱認為真，則起訴書所指之海瓜子、花蛤等貝類，是否原產地為大陸地區，亦仍不明，自有命補正之必要。
㈢綜上，足見檢察官於起訴書所指出之證明方法，尚不足認定
被告3 人有成立犯罪之可能，爰於第一次審判期日前，依刑事訴訟法第161 條第2 項，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 9 日
刑事第十六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 林柏壽法 官 王靖茹以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 98 年 4 月 9 日
書記官 鍾錦祥