臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1399號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第2775號），本院判決如下：
主 文乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案第一級毒品嗎啡參顆，沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○於民國87年間因施用毒品案件，經本院裁定命入勒戒處所施以觀察、勒戒，勒戒期滿因有繼續施用毒品傾向，復經本院裁定命入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治處分及撤銷停止戒治處分，於88年10月28日執行完畢，翌日釋放出所；又其於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復於90年間再犯施用毒品犯行，而經本院以92年度易字第309 號判決判處有期徒刑4 月確定。詎猶不知悔改，明知嗎啡係毒品危害防制條例第2 條第2 項所列之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再於90年間因施用毒品案件，經本院以92年度易字第309 號判處有期徒刑4 月確定後，復基於基於施用第一級毒品嗎啡之犯意，於98年4 月23日下午3 時18分許為臺灣高雄地方法院檢察署觀護人採尿時起回溯24小時內之某時，在不詳處所，以服用藥丸之方式，施用第一級毒品嗎啡1 次。嗣於98年 4月23日下午3 時18分許為臺灣高雄地方法院檢察署觀護人採尿送驗查獲，乙○○並於本院審理時將其所持有含第一級毒品嗎啡成分之藥丸4 顆交由本院查扣。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人簽請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院調查證據時，均知有前開第159 第1 項不得為證據之情形，被告表示同意作為證據使用（見本院審訴卷第27頁，本院訴字卷第34頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固然坦承上開時、地服用含有第一級毒品嗎啡成分之藥丸，而為臺灣高雄地方法院檢察署觀護人採尿送驗後呈現嗎啡陽性反應等事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：我當時因為身體不舒服，手在痛，綽號「定義」之友人於98年3 月份拿30幾顆藥丸給我吃，未跟我收錢，他跟我說是止痛藥，我吃了有用，我真的不知道藥品是禁藥云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○於檢察官訊問及本院審理時
均坦承上開時、地服用含有第一級毒品嗎啡成分之藥丸等情不諱（見偵卷第7 、8 頁，本院審訴卷第26頁背面，本院訴字卷第32、34頁），且有含有第一級毒品嗎啡成分之藥丸4顆扣案可稽，並有本院扣押物品清單1 紙附卷可參（見本院審訴卷第28頁）。而臺灣高雄地方法院檢察署觀護人為被告採尿送驗後呈現嗎啡陽性反應乙節，有尿液檢體監管紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司98年5 月7 日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵卷第2 、3 頁），另扣案之藥丸
4 顆，經送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果認：「送檢4 顆米黃色圓形錠，一面有M 字樣。抽驗其中1 顆，檢出Morphine成分」，亦有該署98年9 月29日鑑定書1 紙在卷可稽（見本院審訴卷第45頁），足認被告確實在上開時、地服用含有第一級毒品嗎啡成分之藥丸，至為灼然。
㈡至被告雖辯稱：我當時因為身體不舒服，手在痛，綽號「定
義」之友人於98年3 月份拿30幾顆藥丸給我吃，未跟我收錢，他跟我說是止痛藥，我吃了有用，我真的不知道藥品是禁藥云云。然查，質諸被告於本院審理時供稱：藥品是我朋友「定義」拿給我的，本名叫「定義」，姓氏忘記了，可能姓陳、蔡，於93年1 月份入監時就遇到「定義」，他跟我一起關在屏東監獄同一個廠（編號七工）云云（見本院審訴卷第26頁背面，本院訴字卷第56頁），然經本院函查結果，被告於93年1 月間前後，並無與姓名「甲○○」或「蔡定義」之人在臺灣屏東監獄或臺灣屏東戒治所「七工」之單位共同服刑過，此有臺灣屏東監獄傳真在監或出監受刑人資料表7 紙在卷可稽（見本院審訴第31至37頁），足認被告所稱「定義」之友人，顯係被告臨訟杜撰之人物，被告辯詞要非屬實。再者，縱認確有被告所稱「定義」之友人，然依被告於本院審理時供稱：我現在沒有辦法找到我說的甲○○，我也不知道甲○○在那裡等語（見本院訴字卷第51頁），被告既然無法與該「定義」男子聯絡，顯見其與該「定義」男子並非熟識，而佐以第一級毒品嗎啡之市價不斐，且轉讓第一級毒品係法所禁止、處罰之犯罪，衡情，一般人當不會無故或無償轉讓予不熟識之人，而導致財產上之損失或增加被查緝之風險，是以該「定義」男子既與被告並非熟識，當無可能交付30餘顆含有第一級毒品嗎啡成分之藥丸予被告，卻未向被告收取任何代價，亦可知被告所辯：「定義」之友人無償給予其30餘顆含有第一級毒品嗎啡成分之藥丸云云，要非可採。
另經本院向聖和醫院函詢被告就診情形，該院函覆稱：「⒈乙○○於98年2 月17日及同年3 月3 日因頸部及肘部外側疼痛至本院就診；同年7 月27日因左側頸部痛、左膝痛至本院門診。⒉因筋膜炎曾給予消炎止痛藥，至於病人目前情況不詳，是否因疼痛需服藥很難診斷，不過若非特別情況，應給予適當消炎止痛藥予病人治療不適」等語，有該院98年10月
1 日函文1 紙在卷可稽（見本院審訴卷第47頁），可知被告於98年2 月、3 月間均曾因頸部及肘部疼痛而就醫，並服用消炎止痛藥，則被告既已就醫，實無向不熟識及不具醫師資格之友人「定義」拿取不知名藥物任意服用，而增加不明藥物危害身體健康之風險，亦足認被告所辯誤認所服用之藥丸為止痛藥，而無施用第一級毒品之故意云云，並非可採。又被告於98年9 月21交付4 顆藥丸予本院查扣，有本院扣押物品清單1 紙在卷可稽（見本院審訴卷第28頁），顯見被告於98年7 月27日再次至聖和醫院就醫時，尚有「定義」男子所給之藥丸，則若被告確係服用「定義」男子所給藥丸止痛，實無必要再至聖和醫院就診之必要，亦可知被告所辯其僅係服用止痛藥，而無施用第一級毒品之故意云云，並非可採。此外，參以事後被告於98年9 月21日本院審理時，本院經被告同意採集尿液送驗，檢驗結果認：「嗎啡及可待因檢驗結果皆呈陰性反應。PS. 此尿液檢體測試兩次均為Creatinine: 0mg/dL、pH值:7.89 、S.G 」等語，有本院尿液送驗單、及高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年9 月28日濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽，而經本院電詢高雄醫學大學結果認：「報告註記所指Creatinine為尿液中應含有的成份，人體尿液中最少應該也要2.0mg/dL，本件Creatinine之指數為0mg/dL，符合美國對工作場所濫用藥物檢驗指引定義中之標準屬於替代尿液，也就是指該檢體不是尿液」等語，亦有本院公務電話紀錄1 紙在卷可稽（見本院審訴卷第42頁），而被告亦於本院審理時坦承其所提供並非尿液等語（見本院訴字卷第54頁），則被告苟非仍有施用毒品之行為，實無必要提供非尿液之液體予本院送驗，益徵被告確實知悉其所施用之藥丸為含有第一級毒品嗎啡成分之藥丸，其確實有施用第一級毒品嗎啡之犯意甚明。
㈢綜上，本件被告乙○○確有如犯罪事實所載之施用第一級毒
品嗎啡之犯行，應可確認，其所辯其無施用第一級毒品之犯意云云，並非可採。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月
9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告乙○○前於87年間因施用毒品案件，經本院裁定命入勒戒處所施以觀察、勒戒，勒戒期滿因有繼續施用毒品傾向，復經本院裁定命入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治處分及撤銷停止戒治處分，於88年10月28日執行完畢，翌日釋放出所；又其於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復於90年間再犯施用毒品犯行，而經本院以92年度易字第309 號判決判處有期徒刑4 月確定之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 紙附卷可稽，是被告雖係於上開強制戒治執行完畢釋放5 年後再犯本罪，然其前次所犯本院92年度易字第309 號施用毒品案件，係在上開強制戒治執行完畢後5 年內所為，而屬「5 年內再犯」之情形，依最高法院上開決議之意旨，被告本件施用嗎啡之犯行，即應依法論科。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、查嗎啡係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第一級毒品，不得非法持有及施用。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品嗎啡之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書所載犯罪事實雖認被告係施用第一級毒品海洛因，然經檢察官於本院審理時當庭更正起訴事實為施用第一級毒品嗎啡，有本院審判筆錄1 紙在卷可稽（見本院訴字卷第58頁），本院自應就檢察官更正後之犯罪事實予以審理，附此敘明。爰審酌被告曾觸犯施用毒品之犯行，雖經強制戒治程式，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，缺乏勒戒動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，然於犯後未能坦承犯行等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以示儆懲。另扣案藥丸4 顆（其中1 顆已因抽樣檢驗而滅失，而無庸沒收）經鑑定結果，確實含有第一級毒品嗎啡成分，有行政院衛生署管制藥品管理局98年9 月29日鑑定書1 紙在卷可稽（見本院審訴卷第45頁），係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第一級毒品無誤，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之 1、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 廖建瑜
法 官 林裕凱法 官 陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書記官 陳展榮附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。