臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1322號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
乙○○上二人共同選任辯護人 劉衡慶律師
李之聖律師上列被告因違反懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第34736 、34737 號），本院判決如下：
主 文丙○○共同犯走私罪，處有期徒刑陸月，扣案「乾花菇」柒拾陸箱（總重共九百一十五公斤）及如附表一、二、三所示之物均沒收；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑叁月，未扣案偽造之個案委託書上「伯力昇實業有限公司」、「陳志銓」印文各壹枚、偽造之「伯力昇實業有限公司」、「陳志銓」印章各壹枚，均沒收之；應執行有期徒刑捌月，扣案「乾花菇」柒拾陸箱（總重共九百一十五公斤）、如附表一、二、三所示之物及未扣案偽造之個案委託書上「伯力昇實業有限公司」、「陳志銓」印文各壹枚、偽造之「伯力昇實業有限公司」、「陳志銓」印章各壹枚，均沒收之。
乙○○無罪。
事 實
一、丙○○明知下列事項：㈠中國大陸地區之「乾花菇」係海關進口稅則第7 章所列之物
品，若未據實申報，其完稅價格超過新臺幣（下同）10萬元或重量超過1,000 公斤者，即屬行政院依懲治走私條例規定公告之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所列之管制進口物品，不得私運進口。
㈡如附表四所示之商標圖樣，係美商微軟公司（下稱微軟公司
），美商美洲任天堂公司及日商任天堂株式會社（下統稱任天堂公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司），分別向經濟部智慧財產局申請，經審查准予註冊（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品或服務，均如附表四所示），未經各該商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同註冊商標之商品而販賣。
㈢如附表一「遊戲光碟名稱」欄所示之遊戲軟體，為微軟公司
享有著作財產權之電腦程式著作，且上開遊戲軟體光碟除含有未經微軟公司同意或授權之盜版遊戲軟體電腦程式著作外，於外包裝上尚有未經微軟公司同意或授權，而使用與附表四編號1 ～5 所示之商標圖樣相同之仿冒商標圖樣。
㈣如附表二「遊戲光碟名稱」欄所示之遊戲軟體，為任天堂公
司享有著作財產權之電腦程式著作，且上開遊戲軟體光碟除含有未經任天堂公司同意或授權之盜版遊戲軟體電腦程式著作外，於外包裝上尚有未經任天堂公司同意或授權，而使用與附表四編號5 ～9 所示之商標圖樣相同之仿冒商標圖樣。
㈤如附表三「遊戲光碟名稱」欄所示之遊戲軟體，為新力公司
享有著作財產權之電腦程式著作，且上開遊戲軟體光碟除含有未經新力公司同意或授權之盜版遊戲軟體電腦程式著作外，於外包裝上尚有未經新力公司同意或授權，而使用與附表四編號10～11所示之商標圖樣相同之仿冒商標圖樣。
㈥新力公司為如附表三「遊戲光碟名稱」欄所示之遊戲軟體，
開發Library Programs軟體，而就Library Programs電腦程式著作享有著作財產權，並向美國著作權局為著作權之註冊登記，任何PS、PS2 、PSP 遊戲軟體如欲於遊戲主機上執行，必須於該遊戲光碟內存有Library Programs軟體，且依93年9 月1 日修正公布之著作權法第4 條第2 款規定、世界貿易組織協定（WTO Agre ement）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9 條第1 項、伯恩公約第3 條規定，得依我國著作權法享有著作權，非經各該著作財產權人之同意或授權，不得意圖散布而持有侵害上開電腦程式著作財產權之重製光碟。
二、詎丙○○竟與姓名年籍不詳綽號「藍先生」之成年男子共同基於私運逾公告數額管制物品進口、非法販賣侵害商標權之商品及意圖散布而持有侵害著作財產權之光碟重製物之犯意聯絡，由「藍先生」於民國96年11月26日前某日，在大陸地區販入總重915 公斤之「乾花菇」76箱（完稅價格共計172,
564 元，已超過10萬元）、未經微軟公司、任天堂公司、新力公司同意或授權之如附表一、二「遊戲光碟名稱」欄所示之盜版遊戲軟體及附表三「遊戲光碟名稱」欄所示之盜版遊戲軟體及其內所含之Library Programs軟體（上開盜版光碟外觀均分別含有如附表四所示之仿冒商標圖案，其編號詳如附表一、二、三備註欄所示）之遊戲光碟共2,966 片後（起訴書誤載為2,910 片），隨交由丙○○以貨櫃載運之方式，自大陸地區起運上開物品走私入臺，並於同年11月30日運抵高雄港。
三、上開物品抵達高雄港後，丙○○為使其得以順利報關進口，另基於行使偽造私文書之犯意，於96年12月3 日某時許，先委由不知情之不詳刻印業者偽刻「伯力昇實業有限公司」（下稱伯力昇公司）之公司章及「陳志銓」之印章後，即以上開偽刻之印章蓋用於「個案委託書」上而冒用伯力昇公司及陳志銓之名義，將該「個案委託書」持交不知情之遠達報關有限公司（下稱遠達公司）職員盧正文而行使之，使盧正文因而在其所製作之BD/96/SB96/8027 號進口報單上，填載來貨為大陸產製花盆1 批，而向財政部高雄關稅局（下稱高雄關稅局）投單報關進口輸入上開貨櫃。
四、嗣於96年12月3 日下午2 時許，經財政部高雄關稅局人員就上開貨櫃進行拆驗而查獲上情，並扣得上開「乾花菇」76箱（總重共915 公斤）及附表一、二、三所示仿冒遊戲光碟共計2,966 片。
五、案經法務部調查局航業海員調查處高雄站報告及新力公司訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。本件證人跨谷忠靖於97年7 月16日在臺灣高等法院臺中分院審判程序中所為之證述，係於審判外向法官所為之陳述，依前開法條，自得為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人陳志銓、盧正文、王智國於檢察官偵查中具結後所為之證述，並無何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。
查共同被告丙○○、告訴代理人甲○○於偵查中未經具結之證述、證人陳志銓、盧正文、王智國、蔡淑純、阮碧麗於警詢時之證述本判決後述所引用供述形式之文書證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院審理時均同意作為證據（參本院二卷第61、93頁），本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均應具有證據能力。
四、卷附照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告丙○○有罪部分：訊據被告丙○○固坦承有事實欄三所示行使偽造私文書犯行，惟矢口否認有事實欄二所載走私逾公告數額管制物品、非法販賣侵害商標權之商品及意圖散布而持有侵害著作財產權之光碟重製物之犯行，辯稱：其只是負責自大陸地區攬貨進口，實際上並不清楚貨主所交付之貨物內容為何，故其主觀上並無走私管制物品、非法販賣侵害商標權之商品及意圖散布而持有侵害著作財產權之光碟重製物犯意云云。經查：
㈠事實欄三行使偽造私文書部分：
被告於96年12月3 日某時許，先委由不知情之不詳刻印業者偽刻伯力昇公司之公司章及「陳志銓」之印章後，即以上開偽刻之印章蓋用於「個案委託書」上而冒用伯力昇公司及陳志銓之名義，將該「個案委託書」持交不知情之遠達報關有限公司職員盧正文而行使之事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人陳志銓、盧正文、蔡淑純於警詢、偵查中之證述相符，並有個案委託書、高雄關稅局BD/96/SB96/8027 號進口報單在卷可按（參偵一卷第46、69頁），足認被告丙○○上開自白核與事實相符，是被告丙○○此部分行使偽造私文書犯行，洵堪認定。
㈡事實欄二走私逾公告數額管制物品、非法販賣侵害商標權之商品及意圖散布而持有侵害著作財產權之光碟重製物部分：
⒈被告丙○○於96年11月26日，自大陸地區起運內裝有「乾
花菇」76箱（總重共915 公斤）及附表一、二、三所示盜版遊戲光碟共2,966 片之貨櫃1 只，並於96年11月30日運抵高雄港而為高雄關稅局人員拆驗查獲等情，業據證人陳志銓、盧正文於警詢、偵查證述明確，並有高雄關稅局BD/96/SB96/8027 號進口報單、進口報單第BD/96/SB96/802
7 號之查驗辦理紀錄、結案處理紀錄、高雄關稅局處分書、緝私報告書、外棧組送查價單、進出口報單申報不符案件簽報表、扣押貨物、運輸工具及搜索筆錄、行政院農業委員會委託屏東縣農會提領各機關部隊移交緝獲走私物品收據、委託遠達報關辦理申報進口報單之個案委託書、本院98院總管1159號扣押物品清單等附卷可稽（參偵一卷第46～50、55～62、67～69頁，本院一卷第24頁），另有「乾花菇」76箱、附表一、二、三所示仿冒遊戲光碟共2,96
6 片扣案足憑，且為被告丙○○所不爭執，足堪認定。⒉又「乾花菇」為海關進口稅則第七章所列之管制物品，本
件被告丙○○私運進口之「乾花菇」76箱總重915 公斤，完稅價格共計172,564 元之事實，有財政部高雄關稅局98年10月29日函、BD/96/SB96/8027 號進口報單、進口報單第BD/96/SB96/8027 號之查驗辦理紀錄、高雄關稅局處分書、行政院農業委員會委託屏東縣農會提領各機關部隊移交緝獲走私物品收據在卷可查（參本院二卷第17、18頁，偵一卷第46～50、68頁）；而如附表四所示之商標圖樣，係微軟公司、任天堂公司及新力公司分別向經濟部智慧財產局申請，經審查准予註冊之情（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品或服務，均如附表四所示），有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務在卷可考（見本院一卷第50～73、77～81頁，偵二卷第9 、10頁）；再附表一、二、三「遊戲光碟名稱」欄所示遊戲軟體均係盜版之遊戲光碟軟體等情，除據告訴人代理人甲○○於偵查中指述明確外（參偵一卷第169 頁），並有微軟公司委託文利申法律事務所洪仁杰律師出具之鑑定報告書、新力公司委託臺灣國際專利事務所甲○○出具之鑑識結果及鑑識證明、任天堂公司委託太穎國際法律事務所謝穎青律師出具之鑑定報告書附卷可證（參偵一卷第10 1～104 頁），另上開盜版遊戲光碟上分別使用如附表一、二、三備註欄所示之微軟公司、任天堂公司及新力公司之商標圖案等情，亦經本院勘驗屬實，有本院勘驗筆錄及勘驗照片附卷可按（參本院一卷第41、42頁，第84～107 頁），是上開事實，亦堪認定。
⒊另新力公司為如附表三「遊戲光碟名稱」欄所示遊戲軟體
開發Library Programs軟體，而就Library Programs電腦程式著作享有著作財產權，並向美國著作權局為著作權之註冊登記，任何PS、PS2 、PSP 遊戲軟體如欲於遊戲主機上執行，必須於該遊戲光碟內存有Library Programs軟體等情，除據告訴人新力公司陳述明確外，核與證人即新力公司軟體開發部課長跨谷忠靖於另案審理時之證述相符（參本院二卷第30～32頁、第128 ～131 頁），並有美國著作權局著作權登記證明書、新力公司香港子公司所出具、經香港公證人及我國駐香港中華旅行社認證之英文聲明書影本及其中文譯本在卷可憑（參本院二卷第37～48頁），顯見新力公司確在其遊戲光碟內均存有Library Programs軟體之情無訛；再衡以非法重製上開遊戲光碟之目的，無非欲將該光碟置於PS、PS2 、PSP 之遊戲主機上執行，且一般非法重製之人不可能會另行研發與Library Programs軟體相同作用之驅動程式而存入盜版遊戲光碟內，故上開盜版遊戲光碟如欲正常執行，其內必存有Library Programs軟體，此應為合理且不違常情之推論，故附表三所示盜版遊戲光碟內均含有新力公司所開發Library Programs軟體一情，堪可認定。又Library Programs電腦程式著作，為外國法人新力公司享有著作財產權，依世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9 條第1 項、伯恩公約第3 條規定，就智慧財產權之保護，每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇，美國亦為世界貿易組織之會員國，是上開電腦程式著作依我國著作權法第4 條第2 款規定，自得受我國著作權法之保護。
⒋被告丙○○固以前開詞情至辯，惟按公司行號經經濟部國
際貿易局登記為出進口廠商者，得經營輸出入業務，貿易法第9 條第1 項定有明文，是以倘係合法進出口物品之業者，自應向經濟部國際貿易局申辦登記為出進口廠商。本件被告丙○○既自承係承攬進出口貨運之業者，然其竟無法提供所經營之公司資料，反而於偵查中供稱：出了此事，就把公司關了等語（參偵三卷第9 、10頁），顯見其就公司之永續經營一情，並不在意，所辯已難使人採信，且本院亦查無以「丙○○」之名為進出口廠商負責人之資料，有國際貿易局出進口廠商基本資料查詢1 紙附卷可憑（參本院二卷第213 、214 頁），故其自稱係攬貨之進口廠商一情，已有可疑；又倘如被告丙○○所述其僅係單純承攬貨物進口之廠商，衡之常理，其應知悉進出口之貨物可能藏有管制物品或槍彈、毒品之風險，當無未確認承攬貨物為何即隨意將貨物裝載運送進出口而使自己陷於觸法風險之理，故被告丙○○辯稱：其不清楚貨主所交付之貨物內容為何云云，已與常理不合；再參以被告丙○○假冒「伯力昇公司」、「陳志銓」名義，委託不知情報關人員以虛偽不實之「花盆1 批」等事項躲避海關檢驗及查緝一節，業據本院認定如前，倘被告丙○○係合法從事正常貨運之業者，且知悉所載運之貨物確可合法進口，其又何須偽造他人公司名義且填載與真實物品不合之記載事項而瞞騙不知情之報關人員予以報關？此益反徵被告丙○○於上開物品裝櫃進口前，主觀上已知上開物品係違法且不得進口之物，故方假冒他人名義並以虛偽不實之事項徐圖蒙混闖關進口並躲避查緝；再參之證人即伯力昇公司負責人陳志銓於警詢時證稱：其因接獲高雄關稅局查緝人員來電始知伯力昇公司遭丙○○冒用一事，其遂打電話質問丙○○為何要冒用其公司名義，丙○○向其表示「東西是他的，弄一些小東西進來不會有事」，並稱會請「陳先生」處理此事等語（參偵一卷第23頁），足見被告丙○○主觀上確知上開物品係違法且不得進口臺灣之「乾花菇」及盜版遊戲光碟等物一節，至為顯明；故被告丙○○上開所辯，不僅與常理不符且與事實不合，應係事後卸責之詞，為本院所不採信。
⒌查微軟公司、任天堂公司、新力公司均為國際知名之跨國
企業，所生產XBOX、Wii 、PS、PSP 、PS2 等機台亦為著名之遊戲主機，如附表四所示商標圖樣亦常用於上開主機及其遊戲光碟，此經報章雜誌、電視廣告廣為播放、流傳，而為公眾所週知，衡情被告丙○○就此自無不知之理；又一款遊戲僅須1 組遊戲光碟片即可執行打玩，一般玩家如基於收藏打玩目的，一款遊戲僅須購入1 組之光碟片即可，即便分送親友，數量亦不至於到達上百片以上之譜，本件被告丙○○所持有扣案如附表一、二、三所示盜版遊戲光碟，每種遊戲類型均有數十至數百片不等之數量，顯非為收藏目的而購入，其購入持有上開盜版光碟自有散布之意圖甚明；再盜版光碟業者因毋庸支付前揭微軟公司版權，成本低廉，販售價格亦較一般經銷遊戲軟體業者為低，易為一般大眾所接受而購買，本件被告丙○○與「藍先生」既購入扣案之大量盜版光碟，倘非圖利而予以販售，實無大量購入盜版遊戲光碟而予以囤積之理，故被告丙○○主觀上確有圖利而販入仿冒商標商品及意圖散布而持有侵害他人著作權之重製光碟之犯意，亦可認定。
⒍按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果負責，申言之，行為分擔不以每一階段均有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思者，仍應負共同正犯之責（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例可資參照）。本件被告丙○○雖辯稱，係受大陸人士「藍先生」所受運送上開扣案物品入臺，惟其始終無法提供「藍先生」之姓名、年籍或聯絡方式供本院查詢，且對於貨物運送至臺灣後應由何人收受一情亦諉為不知，顯係刻意隱匿「藍先生」之身分，其與「藍先生」同為本件走私管制物品及盜版遊戲光碟之共犯，堪可認定；又上開扣案物品雖無證據證明係被告丙○○所購入，然被告丙○○與「藍先生」之目的均在私運上開扣案物品入臺，並以由「藍先生」購入上開扣案物品，被告丙○○運送上開扣案物品入臺等分工實施方式而達到目的，揆諸前開說明，其與「藍先生」均為本件走私逾公告數額管制物品、非法販賣侵害商標權之商品及意圖散布而持有侵害著作財產權之光碟重製物之共同正犯。
⒎綜上所述，本件事證明確，被告丙○○上開走私逾公告數
額管制物品、非法販賣侵害商標權之商品及意圖散布而持有侵害著作財產權之光碟重製物等犯行，均堪認定。
㈢論罪科刑：
⒈事實欄二部分：
①查「乾花菇」係海關進口稅則第7 章所列之物品，其完稅
價格超過10萬元或重量超過1,000 公斤者，即屬行政院依懲治走私條例規定公告之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所列之管制進口物品，不得私運進口。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。次按明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，商標法第82條定有處罰規定；而該條所稱之販賣，以行為人明知為此類商品，具有營利之目的，將之販入或賣出，有其一即屬成立，並不以販入後復行賣出為構成要件（最高法院80年度臺非字第48號判決要旨參照）。
本件被告自大陸地區販入如事實欄二所示完稅價格共計172,564 元，已超過10萬元之「乾花菇」76箱，及如附表一、二、三所示仿冒商標之盜版遊戲光碟共2,966 片，並將上開物品走私來臺，雖未及在臺灣地區販出即為查獲，然核其此部分所為，係分別犯懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之準走私罪、商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪及著作權法第91條之1 第3 項意圖散布而持有侵害著作財產權之光碟重製物罪。起訴書就被告丙○○所犯準走私罪部分漏未論及懲治走私條例第12條，自應予以補充。
②起訴書雖就被告丙○○自大陸地區運輸扣案仿冒商標之盜
版遊戲光碟部分認係構成商標法第82條之非法輸入侵害商標權之商品罪，然按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第
2 條第2 款規定大陸地區係指臺灣地區以外之中華民國領土，而所謂輸入係指由國外運輸進入我國領土者而言，至所謂我國之領土則以固有之領域為範圍，此憲法第4 條定有明文，而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異（參照最高法院71年度臺上字第8219號判例），是自大陸地區購買仿冒商標之盜版遊戲光碟進入我國臺灣地區領域，並非刑事法所稱「輸入」。另有謂懲治走私條例第12條規定自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，故自大陸地區進口亦屬輸入云云，然按該條例所規範者為行政院所公布之管制物品，依92年10月23日行政院臺財字第０920056338 號公告修正管制物品，並無商標法所規範之仿冒商標商品，自不能適用。至懲治走私條例雖於前開最高法院判例之後而為修正，然憲法領土部分並未修正，且最高法院判例尚未廢止變更前，最高法院上開判例之效力能否為一般法律之修正而生所謂新法優於舊法之效力而不再適用，容有疑義。是被告丙○○自大陸地區將仿冒商標之盜版遊戲光碟輸入臺灣地區，並非商標法第82條之輸入行為，從而，起訴書上開所指，即有誤會；惟被告丙○○係基於營利之意圖而販入上開仿冒商標之盜版遊戲光碟，核其所為，係犯商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪等情，已如前述，此亦據公訴檢察官當庭更正，核無不合，附此敘明。
③又被告丙○○犯著作權法第91條之1 第3 項意圖散布而持
有著作財產權之光碟重製物罪部分，起訴書亦漏未論及，然此部分已據公訴檢察官當庭補充，核無不合；且觀之起訴書犯罪事實欄亦載有「丙○○基於... 輸入侵害他人著作財產權之重製物... 自大陸地區取得仿冒遊戲光碟2,91
0 片」等語（參起訴書犯罪事實欄倒數第15行起），顯見此部分已在起訴範圍內無訛，縱認該部分未經檢察官起訴，然此部分與被告丙○○前開準走私罪及非法販賣侵害商標權之商品罪間，有想像競合之裁判上一罪關係（詳後述），自仍為起訴效力所及，本院即得審究，從而，被告丙○○之辯護人辯稱：上開意圖散布而持有侵害著作財產權之光碟重製物罪部分不在公訴人起訴範圍云云，即有誤會。
④另被告丙○○就上開準走私罪、非法販賣侵害商標權之商
品罪及意圖散布而持有侵害著作財產權之光碟重製物罪與「藍先生」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；再被告丙○○以一行為而犯事實欄二所示準走私罪、非法販賣侵害商標權之商品罪及意圖散布而持有侵害著作財產權之光碟重製物罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重準走私罪處斷。
⒉事實欄三部分：
核被告丙○○事實欄三所為，則係犯刑法第216 條、第21
0 條之行使偽造私文書罪。其偽造印章、印文之行為，係偽造私文書之部分行為；而偽造私文書之低度行為則被行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書贅載其上開所為另犯刑法第217 條之偽造印章、印文罪，容有未合，應予刪除。又被告丙○○利用不知情之刻印者偽刻「伯力昇公司」、「陳志銓」印章及使不知情之遠達公司職員盧正文向高雄關稅局申報進口扣案物品之行為，均係間接正犯。
⒊另被告丙○○上開準走私罪與行使偽造私文書罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
⒋爰審酌被告丙○○貪圖不法利益，竟私運逾公告數額之管
制物品入臺，並基於販售之目的而販入仿冒商標之盜版遊戲光碟，伺機在臺賺取利益，不僅侵害他人之著作權及商標權，且間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，更以偽造他人公司名義以躲避查緝，所為實有非是，且於犯罪後未坦承全部犯行，難認態度良好，及其動機、手段、侵害他人著作權、商標權之數量非少等一切情狀，分別量處如主文所示，並定其應執行刑，以示懲儆。至公訴檢察官雖當庭請求量處被告丙○○有期徒刑4 年6 月，然本院審酌上述情況，認被告丙○○量處並定應執行刑如主文所示之刑，較為適當，併此指明。
㈣沒收部分：
⒈按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實
現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，自均應為沒收之諭知，最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照。
查本件扣案之「乾花菇」76箱（總重共915 公斤），係被告丙○○與「藍先生」所有，且為其共同犯準走私罪所得之物，揆諸上述責任共同原則，自應依刑法第38條第1 項第3 款之規定於其所犯該罪項下予以沒收。
⒉另扣案如附表一、二、三所示之盜版遊戲光碟共2,966 片
及其外包裝上仿冒如附表一、二、三備註欄所示商標圖樣，均係被告丙○○犯著作權法第91條之1 第3 項及商標法第82條之罪所用及犯罪所得之物，爰依著作權法第98條及商標法第83條規定，於其所犯該罪項下宣告沒收。
⒊未扣案之「個案委託書」上「伯力昇實業有限公司」、「
陳志銓」之印文各1 枚，係被告丙○○所偽造一節，已如前述，另偽刻之「伯力昇實業有限公司」、「陳志銓」印章雖未據扣案，惟查無證據足證該物品均已滅失，爰均依刑法第219 條之規定於其所犯行使偽造私文書罪項下宣告沒收之。
二、被告乙○○無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告乙○○與同案被告丙○○共同基於私運
逾公告數額管制物品進口、意圖販賣而輸入仿冒商標商品、輸入侵害他人著作財產權之重製物及行使偽造私文書之犯意聯絡，於96年11月30日之前某不詳時、地，在中國地區取得總重915 公斤之「乾花菇」（完稅價格共計17萬2,564 元）及附表一、二、三所示仿冒遊戲光碟共2,966 片，並委由不詳人士偽刻「伯力昇實業有限公司」之公司章及「陳志銓」之印章後，即以上開偽刻之印章蓋用於「個案委託書」上，冒用伯力昇公司及陳志銓之名義，於96年12月3 日，委託不知情之遠達公司職員盧正文，在其所製作之BD/96/SB96/802
7 號進口報單上填載來貨為大陸產製花盆1 批之不實事項，向財政部高雄關稅局投單報關進口輸入上開貨物。因認被告乙○○此部分犯懲治走私條例第2 條第1 項之走私罪、商標法第82條之罪、著作權法第91條之1 第3 項之罪及刑法第21
6 條及第210 條之行使偽造私文書罪云云（公訴檢察官當庭更正補充法條部分均如前述）。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不
能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。另按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第
128 號判例亦可參照。㈢公訴意旨認被告乙○○涉有上揭罪嫌，無非係以同案被告丙
○○、證人陳志銓、甲○○、盧正文、王智國之證述、微軟公司、任天堂公司、新力公司所委託代理人所出具之鑑識報告、鑑定報告書、個案委託書以及扣案之「乾花菇」及附表
一、二、三所示盜版遊戲光碟等資為論據，訊據被告乙○○堅決否認有上開犯行，辯稱：因丙○○要進口物品入臺，故請其幫忙找認識的報關行以節省費用，找到報關行後的業務接洽部分都是丙○○公司的小姐與報關行聯繫，故其不清楚丙○○要進口之貨櫃內容為何，亦不知丙○○所提供之個案委託書係偽造之文書等語，經查：
⒈公訴意旨固據證人盧正文於警詢、偵查中證述係被告乙○
○與其接洽報關進口扣案物品事宜並交付偽造個案委託書一情，而認被告乙○○涉有上揭罪嫌，而本件同案被告丙○○為警查獲之前揭扣案物品係委由被告乙○○代為委託遠達公司職員盧正文報關進口等情，亦據證人王智國於警詢、偵查時證稱：乙○○原欲委託其公司報關，但因乙○○曾積欠其報關費，所以就介紹乙○○可向遠達公司之盧正文報關等語（參偵一卷第34、167 頁）；證人盧正文於警詢、偵查中證稱：本件係綽號「陳先生」之乙○○以電話與其聯繫接洽報關事宜，個案委託書、商業發票等資料亦是乙○○以電話聯繫其前往旭展報關公司拿取，其取得個案委託書時已蓋好「伯力昇公司」、「陳志銓」之大小章，其就將上開資料交予公司小姐填單報關等語明確（參偵一卷第16～18、166 頁）；核與證人及同案被告丙○○於本院審理時證稱：因對高雄不熟，所以請乙○○幫忙找認識的報關行，之後的報關事宜都是由其公司小姐與報關行聯繫等語明確（參本院二卷第94～96頁），且為被告乙○○所不否認，應堪認定；惟此部分縱認屬實，亦僅能證明被告乙○○有代同案被告丙○○委託報關進口貨物等事宜，尚未能憑此據以推論被告乙○○主觀上已知悉上開進口貨物內藏有「乾花菇」之管制物品及前揭盜版遊戲光碟之事實；且證人盧正文取得偽造個案委託書時，其上既已蓋好「伯力昇公司」、「陳志銓」之大小章，在無其他積極證據可佐之情況下，即難認上開「個案委託書」係被告乙○○所偽造，或被告乙○○有何已知上開「個案委託書」係偽造而仍行使之主觀犯意，故公訴意旨上開所指，即難為本院所採為認定被告乙○○有上開罪嫌之依據。
⒉公訴意旨又指稱被告乙○○於事發後曾聯絡證人即伯力昇
公司負責人陳志銓表示會找人頂替，故被告乙○○主觀上應有與同案被告丙○○犯意聯絡及行為分擔云云。而證人陳志銓於警詢、偵查時固證稱：上開扣案物品遭查獲後，其曾撥打電話詢問丙○○為何要冒用伯力昇公司名義，丙○○向其表示這件事會請「陳先生」處理，之後「陳先生」打電話向其表示會找人頂等語（參偵一卷第23、27頁）；且證人丙○○於本院審理時亦證稱：其於案發後請乙○○告訴陳志銓不要緊張，所有的事情其會負責等語（參本院二卷第94頁）；然依上開證人所述時點，均已在本件走私扣案物品為警查獲之後，故被告乙○○上開所為，充其量僅係事後湮滅證據或安撫證人陳志銓之舉，是否可據以反推其於案發前即與同案被告丙○○就前揭犯嫌，有犯意聯絡行為分擔之情，尚非無疑；此外，公訴人復未提供足以證明被告乙○○有參與本件走私扣案物品或偽造私文書、或與同案被告丙○○就違反商標法第82條之罪及著作權法第91條之1 第3 項之罪等犯行有犯意聯絡及行為分擔之其他證據以供本院審認，本院自難僅以被告乙○○前揭事發後所為之行為，即遽以推論其涉有公訴人所指上開犯嫌。
⒊再卷附微軟公司、任天堂公司、新力公司所委託代理人所
出具之鑑識報告、鑑定報告書、個案委託書以及查獲之扣案物品，僅能證明同案被告丙○○走私前揭扣案物品入臺及行使偽造私文書之犯行，尚無從據以逕認被告乙○○有共同參與同案被告丙○○前揭走私前揭扣案物品入臺、違反商標法第82條之罪及違反著作權法第91條之1 第3 項之罪及行使偽造私文書罪之行為。
㈣綜上所述，本件公訴人所舉證據，尚無從證明被告乙○○有
於上開時、地，與同案被告丙○○共同走私前揭扣案物品入臺、違反商標法第82條之罪及違反著作權法第91條之1 第3項之罪及行使偽造私文書罪之事實，自難據以公訴人所指上開罪嫌相繩，本件公訴人認被告乙○○涉上開犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告乙○○不利之認定，自屬不能證明被告犯罪，爰依前開之說明，自應為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，懲治走私條例第2 條第1 項、第12條，商標法第82條、第83條，著作權法第91條之1 第3 項、第98條，刑法第11條、第28條、第216 條、第210 條、第55條、第51條第5 款、第219 條、第38條第1 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 吳佳樺法 官 王俊彥如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
書記官 黃園芳┌─────────────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬──────────────┬─────┬──────┬──────────┤│編號│遊戲光碟名稱 │數量（片）│著作財產權人│備註（侵害附表四之商││ │ │ │ │標） │├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 1 │無雙OROCHI---蛇魔 │ 100 片 │微軟公司 │附表四編號1 │├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 2 │NARUTO（火影忍者） │ 120 片 │微軟公司 │附表四編號1、2、3、4│├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 3 │PGR 4 │ 125 片 │微軟公司 │附表四編號1、2、3、4│├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 4 │ACE COMBAT 6（空戰奇兵） │ 125 片 │微軟公司 │附表四編號1、2、3、4│├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 5 │最後一戰 3 │ 129 片 │微軟公司 │附表四編號1、2、3、5│├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 6 │BLADESTORM（長劍風暴） │ 120 片 │微軟公司 │附表四編號1、2、3、4│├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 7 │NBA LIVE 08 │ 120 片 │微軟公司 │附表四編號1、2、3、4│├──┴──────────────┴─────┴──────┴──────────┤│共計：839 片。 │└─────────────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────────┐│附表二： │├──┬──────────────┬─────┬──────┬──────────┤│編號│遊戲光碟名稱 │數量（片）│著作財產權人│備註（侵害附表四之商││ │ │ │ │標） │├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 1 │アィツ─ルド21（光速蒙面俠21│ 129 片 │任天堂公司 │附表四編號6 ││ │） │ │ │ │├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 2 │POKEMON BATTLE REVOLUTION （│ 126 片 │任天堂公司 │附表四編號6、7 ││ │神奇寶貝戰鬥革命） │ │ │ │├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 3 │ELEBITS（能源小精靈） │ 120 片 │任天堂公司 │附表四編號6 │├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 4 │三國志 11 │ 125 片 │任天堂公司 │附表四編號6 │├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 5 │Wii SPORTS │ 120 片 │任天堂公司 │附表四編號6、8 │├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 6 │G1 JOCKEY（G1騎士） │ 125 片 │任天堂公司 │附表四編號6、9 │├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 7 │RED STEEL（赤色鋼鐵） │ 125 片 │任天堂公司 │附表四編號6 │├──┴──────────────┴─────┴──────┴──────────┤│共計：870 片。 │└─────────────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────────┐│附表三： │├──┬──────────────┬─────┬──────┬──────────┤│編號│遊戲光碟名稱 │數量（片）│著作財產權人│備註（侵害附表四之商││ │ │ │ │標） │├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 1 │GOD OF WAR（終焉への序曲） │ 220 片 │新力公司 │附表四編號10、11 │├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 2 │無雙 OROCHI │ 70 片 │新力公司 │附表四編號11 │├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 3 │BLEACH（死神） │ 55 片 │新力公司 │附表四編號10、11 │├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 4 │戰國無雙 2 │ 250 片 │新力公司 │附表四編號10、11 │├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 5 │DRAGON BALL Z （七龍珠） │ 58 片 │新力公司 │附表四編號10、11 │├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 6 │METAL SLUG COMPLETE （越南大│ 120 片 │新力公司 │附表四編號10、11 ││ │戰） │ │ │ │├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 7 │TEKKEN 5 （鐵拳） │ 124 片 │新力公司 │附表四編號10、11 │├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 8 │GOD OF WAR D9（完美版） │ 120 片 │新力公司 │附表四編號10、11 │├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 9 │戰國 BASARA 2 │ 120 片 │新力公司 │附表四編號10、11 │├──┼──────────────┼─────┼──────┼──────────┤│ 10 │真三國無雙 │ 120 片 │新力公司 │附表四編號10、11 │├──┴──────────────┴─────┴──────┴──────────┤│共計：1,257 片。 │└─────────────────────────────────────────┘附錄本案論罪法條：
懲治走私條例第2 條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。但違反第87條第
4 款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210 條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。