臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1484號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 己○○
庚○○乙○○丁○○上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第32739號、第35060號），本院判決如下：
主 文己○○犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法使用罪，處有期徒刑捌月。
庚○○、乙○○、丁○○均無罪。
事 實
一、己○○明知國有坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（下稱2565地號土地），業經核定公告為山坡地保育條例所稱之山坡地，不得擅自開採土石而使用。詎其未得管理機關即行政院財政部國有財產局（下稱國有財產局）之同意，基於在公有山坡地內擅自使用之犯意，自民國97年11月18日起，僱用不知情之庚○○、乙○○、丁○○（詳後述），並指示庚○○駕駛挖土機在現場挖取土石，再由乙○○、丁○○分別駕駛無牌照之拼裝砂石車將土石依己○○指示載運至位於同地段2736地號土地之大津登山訓練中心（下稱大津山訓中心）外堆放，總計盜挖約300 立方公尺之土石（挖取面積為
600 平方公尺、深約0.5 公尺）。嗣於同年月19日10時35分許，經警據報循線前往現場查緝，當場扣得庚○○所駕駛之挖土機及乙○○、丁○○所有之無牌照拼裝車各1 部，並通知高雄縣政府濫採土石聯合取締小組會勘，始查獲上情。
三、案經高雄縣政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159 條第
1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，除原已符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ，及法律另有規定等傳聞法則例外規定得作為證據以外；其餘並非公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告己○○、庚○○、乙○○、丁○○於本院均同意作為認定事實之證據，且審酌各該言詞或書面陳述作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告己○○固不否認有要利用2565地號土地種植作物等情，惟矢口否認有違反山坡地保育利用條例之犯行，並辯稱：「黃建隆」說該地係其所承租，要讓我去種菜；我沒有僱用庚○○、乙○○、丁○○，他們在現場挖取土石跟我沒關係云云。惟查：
㈠前述2565地號土地於案發時，係中華民國所有，現由國有
財產局管理之土地，有高雄縣政府98年1 月16日府農保字第0980010661號函所附之2565地號土地建物查詢資料在卷可證（偵字第32739 號卷第11頁、第13頁），堪予認定。
又2565地號之土地，前經台灣省政府於85年3 月6 日以府農水字第12314 號函，依法公告劃定之山坡地乙情，亦據高雄縣政府以98年1 月16日府農保字第0980010661號函覆在案（偵字第32739 號卷第11頁）。據上，2565地號土地係屬山坡地保育利用條例所規範之山坡地乙節，亦堪認定。
㈡次查，同案被告庚○○、乙○○、丁○○係自97年11月18
日起，由庚○○駕駛挖土機在2565地號土地挖取土石後，再由乙○○、丁○○分別駕駛無牌照之拼裝砂石車將土石載運至位於同地段2736地號土地之大津山訓中心外堆放，業據同案被告庚○○、乙○○、丁○○分別證述在卷，並互核一致，堪予採信。而其等至97年11月19日10時35分許為警查獲時止，已開挖600 平方公尺之面積，亦經檢察官會同高雄縣美濃地政事務所人員至現場履勘後，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷足憑（偵字第32739 號卷第16頁、第18頁），並有現場照片可資參佐（警卷第40頁）。且依證人戊○○於警詢時所述：「被盜採之土地深度約為50公分」（高雄縣政府警察局六龜分局刑案偵查卷宗（下稱警卷）第14頁），足以計算得知遭被告庚○○、乙○○、丁○○所挖取之土石體積約為300 立方公尺（即600 平方公尺×0.5 公尺＝300立方公尺）。
㈢再者，被告庚○○、乙○○、丁○○均係受被告己○○僱
用挖取及載運土石堆放乙節，除迭據證人即同案被告庚○○、乙○○、丁○○自警詢起即一致證述在卷外（警卷第
2 頁、第8 頁、第11頁；偵字第32739 號卷第6 頁；本院卷第61頁、第66頁、69頁），並據證人庚○○於偵查中證稱：「我負責開怪手；己○○說他要種東西，沒有辦法引水，叫我們先挖土；己○○說土本來要運到別處廢棄，我也不知道為何後來運到大津去」（偵字第32739 號卷第37頁）、於本院審理中結證稱：「我是經朋友介紹，說己○○要整地。己○○在現場告訴我要挖哪裡，並有表示就是他要給付工資。另外2 位司機乙○○及丁○○不是我找的，我也沒問說土要載到哪裡，因為我只負責挖土」（本院卷第61頁、第62頁、第64頁）；證人乙○○於偵查中證稱「是己○○僱用我；因為大津那邊有一個空地，己○○叫我們先載運到那邊空地擺著，但之後如何處理我不知道」（偵字第32739 號卷第36頁、第37頁）、於本院結證稱：
「是有人通知我去做己○○的工作，我去到被挖土的那塊地時，己○○也在現場；我去那邊工作的第一天，己○○跟我說要將土載去哪裡放置，並有帶我過去放土的地方」（本院卷第66頁、第67頁）；證人丁○○於偵查中證稱：
「我載差不多10趟左右，也是載到大津。是己○○說先運到大津山訓中心，大津的人沒有出來跟我們接洽」（偵字第32739 號卷第37頁）、於本院結證稱：「因為有朋友提供說有這個工作，所以我才去庚○○挖土的地方工作。我朋友說是己○○請我去工作；我第一次去載的時候，在現場有看到己○○，是他帶我們去放置土的地方；當時己○○沒有說那塊土地的地主是誰，己○○只說他要耕種東西；我將土載去放置時，己○○也有跟著去，他也沒說什麼，只是叫我將土放在這裡」（本院卷第69頁、第70頁），均一致證稱係被告己○○在現場指揮開挖位置、範圍及載運土石堆放之處所，核與被告己○○於初次警詢時所供：「我僱用庚○○駕駛挖土機及貨車司機乙○○、丁○○，要將土方挖出後載往2736地號土地種植（草）皮用；怪手每日新台幣（下同）6 千元、貨車司機4 千元」（警卷第
5 頁），及98年2 月12日偵查中供稱：「我挖土是想整地，種植蔬菜、水果；土是載到大津的山訓中心，他們把土鋪平，種草皮；土方沒有賣錢，我只是把土給他們；載多少車次我不知道，我都是叫他們載」（偵字第32739 號卷第24頁）等語相符，足證被告己○○確有僱請庚○○、乙○○、丁○○在2565地號土地開挖整地，並指示將挖取之土石載運至大津山訓中心堆放無訛，故被告己○○嗣後又空言否認有僱用庚○○、乙○○、丁○○挖地運土之事，顯為事後圖卸己責之詞，殊無可採。
㈣繼以，被告己○○固辯稱：「2565地號土地係『黃建隆』
所承租，他說過要讓我去種植，我認為『黃建隆』是有權使用」云云。惟查，本件高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號及同地段2736地號兩筆國有土地均未曾出租他人使用乙情，業據各該土地之管理人即國有財產局以98年9 月24日台財產南管字第0980014497號函、高雄縣政府以98年10月12日府教國字第0980246260號函分別答覆屬實（本院審字第24頁、第28頁），顯見被告己○○所辯情詞已與事實有悖，無法遽信。復佐以被告己○○於偵查中自承：「（問：土地所有人是誰？）國有財產局」等語（偵字第32739 號卷第24頁），及被告己○○曾委託丙○○代為申請2565地號土地使用許可乙節，亦據證人丙○○於本院具結證稱：「己○○委託我申請本案被挖土的那塊地開耕使用，但還沒有申請；我不知道該地的地主是何人。但己○○曾去該塊土地整地除草，我跟己○○說這樣不行，若有動用到機械，那要先申請，所以己○○才委託我幫他申請，但我去查的結果，並不知道該塊土地的地主是何人」等語明確（本院卷第56頁、第57頁），亦足以證明被告己○○主觀上明知其並無開挖整地之合法使用權源，始為委託丙○○代為申請使用許可，至為灼然。
㈤綜上，被告己○○所辯各節均不足採信，其違反山坡地保育利用條例之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、按在公有或他人山坡地內，不得擅自從事採取土石之經營或使用，山坡地保育利用條例第9 條第4 款、第10條定有明文。是核被告己○○未經國有財產局之同意，即擅自僱工在2565地號之國有山坡地採取土石、整地，所為係違反山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法使用罪。又山坡地保育利用條例第34條第1 項立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法第320 條第1 項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應擇一適用同條例第34條第1 項規定論處，自不再論以竊盜罪名（最高法院92年度台非字第232 號、90年度台上字第2327號判決意旨參照），故本件被告己○○在國有山坡地內非法盜採土石之犯行，僅應依同條例第34條第1項規定論處，不再另論以刑法第320 條第1 項之竊盜罪。
公訴意旨認被告己○○所為尚涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，並應與所犯違反山坡地保育利用條例第34條第1項之非法使用罪依想像競合犯規定從一重處斷，即有誤會，應予敘明。被告己○○僱用不知情之工人即同案被告庚○○、乙○○、丁○○在現場開挖及載運土石，為間接正犯。被告己○○為種植蔬菜而開挖整地，係基於單一決意所為，應論以單純一罪。爰審酌被告己○○無視法令禁制，擅自開發國有山坡地，破壞國土、盜採土石、破壞地貌，影響環境並危及公共安全，犯後又未能坦承犯行，未見悔意，惟念其僱工開挖時間不及2 日，挖取土方數量亦非甚多等一切情狀，量處有期徒刑8 月，以資懲儆。按關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，雖應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。惟沒收為從刑，除違禁物外，其處罰以不及於第三人為原則，倘刑法分則及其他法律並無明定「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定時，除違禁物外，則應有刑法第38條第3 項前段規定之適用，即以屬犯人所有者為限，方可宣告沒收，若非屬犯人者所有，自不得予以宣告沒收（最高法院87年8 月4 日第
7 次刑事庭會議決定意旨參照）。據此，山坡地保育利用條例第34條第5 項既僅規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，而無「不問屬於犯人與否」之用語，自應有刑法第38條第3 項前段規定之適用，即以屬犯人所有者為限，始得宣告沒收。查本案扣押之挖土機1 部，係被告庚○○之友人所有；另2部無牌照之併裝砂石車則分屬被告乙○○、丁○○所有，業據被告庚○○、乙○○、丁○○分別供陳明確（本院卷第73頁、第74頁），故以上扣案工作機具均非被告己○○所有，依前述說明，尚無依山坡地保育利用條例第34條第
5 項規定諭知沒收之餘地，應併敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告庚○○、乙○○、丁○○受被告己○○之僱用，未經國有財產局之同意，而共同基於意圖為自己不法所有及違反山坡地保育利用條例之犯意聯絡，自民國97年11月18日起，在前揭2565地號之國有山坡地，由被告庚○○負責駕駛挖土機挖取土石後，再由被告乙○○、丁○○各自駕駛無牌照之拼裝砂石車將所採取之土石載運至大津山訓中心堆放。因認被告庚○○、乙○○、丁○○所為，均涉犯違反山坡地保育利用條例第10條之規定，應依同條例第34條第1 項論處及刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌等語。並以被告庚○○、乙○○、丁○○、己○○之供述、告訴代理人戊○○之指訴、證人黃國為偵查中之證述、扣押筆錄、高雄縣政府98年1 月16日府農保字第0980010661號函及土地建物查詢資料、高雄縣政府盜濫採土石聯合取締小組稽查紀錄、臺灣高雄地方法院檢察署98 年1月21日現場履勘筆錄暨高雄縣美濃地政事務所複丈成果圖等件，為其主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第
816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、訊據被告庚○○、乙○○、丁○○固坦承分別受己○○僱用在2565地號土地挖取及載運土石至大津山訓中心堆放之事實，然均堅決否認有何檢察官所指之犯行，並皆辯稱：其等只是受僱，不知道土地是國有等語。經查：被告庚○○、乙○○、丁○○係受被告己○○之僱用及現場指揮，分別負責於前揭時、地採取土石及運送至大津山訓中心堆放等情，業如前述，且2565地號土地係一空地，其中兩側並分別緊臨道路及雜草樹林，現場未見任何標示，有卷附現場蒐證照片可參（警卷第40頁），故其等對於2565地號土地所有權歸屬及使用權源情形是否知悉，已可存疑。再者，證人即大津山訓中心負責管理人黃國為於偵查中證稱：「包商是負責把土填平及種植草皮，包商有說是向縣政府標的，包商我也不認識，我只負責山訓中心看管，不要讓人家破壞；我知道己○○他們把土載到大津山訓中心，但不知道他們從哪裡把土載來；把土載去山訓中心的人沒有說什麼，我不認識他們」（偵字第32739 號卷第45頁背面、第46頁），亦足窺知該等土石自2565地號土地挖取後，何以能運至大津山訓中心堆放，負責僱工開挖之被告己○○與受領土石堆置之包商乃早有安排，縱該山訓中心負責管理人亦未能確切掌握知悉全情，何況僅係受僱於被告己○○並聽令其指揮之被告庚○○、乙○○、丁○○，並衡以己○○指示堆放土石之地點既屬政府機關之用地，其等堆置時又未遭阻止，被告庚○○、乙○○、丁○○未加置疑，亦非與常理有悖，況其等自受僱迄為警查獲止，短短不到兩天，益加難認其等對於被告己○○就該地使用權源之有無，能有所悉，被告庚○○、乙○○、丁○○所辯情詞，尚非無稽。
四、綜上所述，本件起訴意旨關於被告庚○○、乙○○、丁○○部分所憑之證據，尚不足以認定其等3 人與被告己○○具有違反山坡地保育利用條例之犯意聯絡，此外，又查無其他證據足認被告庚○○、乙○○、丁○○有檢察官所指之各該犯行，即不能證明被告庚○○、乙○○、丁○○犯罪，揆諸上開判例與說明，自應為其等3 人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，山坡地保育利用條例第34條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 王伯文
法 官 林建鼎法 官 蔣志宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
書記官 李崑良附錄本案論罪科刑法條全文：
山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條第1項違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。