臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1439號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 000000000.指定辯護人 本院公設辯護人黃文德上列被告因家庭暴力之妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第11909 號），本院判決如下：
主 文000000000Ｚ連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年；又連續對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年陸月，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑肆年肆月，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
事 實
一、代號000000000Ｚ之成年男子（民國00年0生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲男），係代號000000000之女子（00年0月0生，姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）、代號000000000之女子（00年00月0生，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ｂ女）之叔父，因Ａ女及Ｂ女之父親000000000Ａ（姓名、年籍詳卷，下稱乙男）久居臺南縣工作，乃將Ａ女及Ｂ女囑託其照顧，該三人遂共同居住於甲男高雄縣○○鄉○○路住處（住址詳卷），而具有家庭暴力防治法第3 條第2 款、第4 款所定之家庭成員關係。詎甲男於91年間喪偶，竟於觀看色情影片後，為滿足個人性慾，不顧人倫常理，分別對Ａ女及Ｂ女為下列行為：
㈠於94年年底，明知Ａ女當時就讀國民中學一年級，為甫滿14
歲之女子，竟基於連續與14歲以上未滿16歲女子性交之概括犯意，在上開住處房間內，以將其生殖器官插入Ａ女陰道內之方式，對Ａ女為性交行為一次得逞；復承前開概括犯意，時隔數日後，在同一地點，以同一方式對Ａ女為性交行為一次得逞。
㈡於94年間（Ｂ女就讀國民小學四年級期間，起訴書贅載93年
間），明知Ｂ女當時就讀國民小學四年級，為年僅11歲之女子，竟基於連續與未滿14歲女子性交之概括犯意，多次在上開住處房間內，以將其生殖器官插入Ｂ女陰道內之方式，對Ｂ女為性交行為得逞。
㈢於98年1 月間某日（Ｂ女就讀國民中學二年級期間，起訴書
誤載為97年間某日），因Ｂ女逃家而責罵之，其明知Ｂ女當時就讀國民中學二年級，為甫滿14歲之女子，竟基於與14歲以上未滿16歲女子性交之犯意，於同日晚間某時，將Ｂ女叫入上開住處房間內，以將其生殖器官插入Ｂ女陰道內之方式，對Ｂ女為性交行為一次得逞。嗣因Ｂ女向翁姓網友（真實姓名、年籍詳卷）告知曾遭性侵害，經該網友報警處理，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用其他各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，檢察官、被告甲男及辯護人於本院審判程序時，均表示無意見，並同意引為證據，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
二、上揭犯罪事實業據被告坦承不諱，核與證人即被害人Ａ女及Ｂ女於警詢時及偵查中、證人即被害人之父乙男、證人即報案之翁姓網友於警詢時證述之情節相符（見警卷第8 至14頁、偵卷第7 至12頁，警卷第15至18頁、偵卷第10至12頁，警卷第19至22頁），並有被害人之代號與真實姓名對照表各1份、財團法人長庚紀念醫院高雄分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份及照片2 張在卷可稽（見偵卷第23頁彌封袋內），足認被告之任意性自白與事實相符，得為認定犯罪之依據。從而，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
三、本件被告為如事實欄一、㈠、㈡所載之犯行後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，應依刑法第2 條第
1 項之規定，為新舊法比較：㈠刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為，於
新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈡修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪
之刑，依左列各款定其應執行者：( 五) 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法之結果，修正前刑法較有利於行為人。
㈢修正前刑法第91條之1 規定，對於性侵害犯罪加害人經鑑定
機關認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3 年，且執行強制治療之處分之日數，以1 日折抵有期徒刑或拘役1 日，或同法第42條第4 項裁判所定罰金易服勞役折算1 日之數額；而修正後之刑法第91條之1 規定，則針對強盜強制性交罪、海盜強制性交罪、擄人強制性交罪等行為，增加宣告強制治療之規定，且採刑後強制治療，其期間至再犯危險性顯著降低為止，復無最長治療期間之限制，為絕對不定期之保安處分制度，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯罪加害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即無折抵刑期之問題，是此部分比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第91條之1 規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時之法律（最高法院96年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
意旨及修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊、從輕」原則，就被告如事實欄一、㈠、㈡所為犯行，自應整體適用被告行為時之法律論處。
四、論罪科刑：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2 條第
1 款、第2 款分別定有明文。查本件被告為Ａ女及Ｂ女之叔父，且共同居住生活，業經被告供明在卷，屬家庭暴力防治法第3 條第2 款、第4 款所稱之家庭成員關係，而被告對Ａ女及Ｂ女為性交行為，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2 條第1 款之家庭暴力，且構成刑法第227 條第1 項、第3 項之罪，惟家庭暴力防治法上開法條並無罰則之規定，是被告所犯之罪仍應依刑法227條第1 項、第3 項之規定論處。
㈡核被告所為如事實欄一、㈠、㈢所示之犯行，均係犯刑法第
227 條第3 項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；其所為如事實欄一、㈡所示犯行，係犯同條第1 項對於未滿14歲之女子為性交罪。按刑法第227 條第1 項之姦淫罪，衹以被害人之年齡為其特殊要件，苟被姦女子年在14歲以上尚未滿16歲，縱使被告係利用權勢，對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不發生與刑法第22
8 條從一重處斷之問題，最高法院51年台上字第1214號判例意旨可資參照，申言之，不論被害女子係未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人，縱使被告係利用權勢，對於服從自己監督之人而犯刑法第228 條第1 項之罪，應認已為刑法第227條第1 項、第3 項之罪所吸收。公訴意旨認被告所為如事實欄一、㈠、㈡之犯行，均係犯修正前刑法第228 條第1 項之利用權勢性交罪，所為㈢之犯行，係犯修正後刑法第228 條第1 項利用權勢性交罪，惟依前開最高法院判例意旨，被告涉犯刑法第228 條第1 項之罪，應認已被吸收於被告所犯刑法第227 條第1 項、第3 項之罪內，不另論罪，公訴意旨容有誤會，惟其社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。被告雖係對未滿18歲之Ａ女及Ｂ女犯罪，然刑法第227 條第1項、第3 項規定已將年齡明列為犯罪構成要件，無庸再依兒童及少年福利法第70條第1 項規定加重其刑，併此敘明。又被告所為如事實欄一、㈠、㈡所示二犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以一罪，並分別加重其刑。被告所犯如事實欄一所示三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢爰審酌被告為成年人，與被害人Ａ女及Ｂ女為叔姪關係，受
其胞兄乙男囑託照顧姪女二人，明知Ａ女於94年年底為未滿16歲之少女，Ｂ女於94年間為未滿14歲少女、於98年1 月間為未滿16歲之少女，身心發展未臻成熟，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟不知為健全之扶養及照護，於觀看色情影片後，為逞一己性慾，未能克制衝動而罔顧人倫，分別對被害人為上開性交行為，法治觀念淡薄，且戕害被害人之身心正常發展，使渠等心理上造成傷痛及陰影，行為實有不該，惟念及被告並未使用暴力，於歷次偵、審中，均能坦承犯行，並表達認錯後悔之意，已知悔悟，且無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，另參以被告雖未與被害人或乙男達成和解，然自案發迄今仍負責支付被害人及乙男之生活費用，乙男亦已表明願意原諒被告之意（見本院訴字卷第5頁之陳述狀），並考量本案犯罪情節，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告所為如事實欄一、㈠所示犯行，犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，依該條例第2 條第1 項第3 款規定，應將宣告刑減二分之一，爰減刑如主文所示。至其所為如事實欄一、㈡所示犯行既經本院判處有期徒刑3 年6 月，已與該條例第
3 條第1 項第15款之規定不符，及如事實欄一、㈢所示犯行，犯罪時間係在96年4 月24日之後，爰均不予減刑，並就上開未減與已減之宣告刑定其應執行之刑，以資懲儆。
㈣至辯護人雖以被告犯後態度良好，並無任何前科記錄，且幫
其胞兄撫養被害人多年，迄今仍提供渠等生活費用，被害人於警詢時均表示不願提起告訴，因為被告對伊二人恩重如山，請依刑法第59條規定酌減其刑並為緩刑之宣告等語，檢察官亦向本院為相同請求。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院51年台上字第
899 號判例意旨可資參照。查本件被告身為係Ａ女及Ｂ女之親叔父，只因無抒發性慾之管道，於觀看色情影片後，為逞一己私慾，竟不顧Ａ女及Ｂ女斯時尚屬年幼，Ｂ女於94年間甚且僅為11歲之幼女，多次恣意對渠等為性交行為，可能對Ａ女及Ｂ女日後之人格及生理發展造成扭曲，並在渠等心靈留下無可抹滅之陰影，犯罪情節非輕。而被害人之父乙男於本院審理時雖亦請求本院酌減被告之刑（見本院訴字卷第29頁），並提出陳述狀表示全家人均願意原諒被告一情（見本院審訴字卷第5 頁），然此是否即為被害人二人之意見，尚非無疑，參以Ａ女於警詢時表示不願提出告訴係因「覺得很麻煩」（見警卷第12頁），Ｂ女係因「怕家裡經濟會狀況不好」（見警卷第16頁背面），至「恩重如山」等語，乃乙男自身之陳述（見警卷第19頁背面），非被害人二人所述，與辯護人所述尚屬有間，況縱使被告為家庭經濟支柱，亦非能以此合理化其本件犯行，或得據為其犯本案顯可憫恕之特殊原因或環境，再參諸前揭最高法院判例意旨，尚難單憑被告犯後態度良好或無前科，據為酌量減輕之理由。本院綜合上開各情，實難認被告之犯罪情狀，有何在客觀上足以引起一般同情，而堪予憫恕之處，自無從援引刑法第59條規定酌減其刑；而被告既經本院判處應執行有期徒刑4 年4 月，亦無依刑法第74條第1 項宣告緩刑之餘地，均附此敘明。
㈤又被告所為如事實欄一、㈠㈡所示犯行，依前揭最高法院96
年第3 次刑事庭會議決議意旨，被告仍應適用修正前刑法第91條之1 規定，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，如有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。經查：本院乃就被告有無施以強制治療必要，囑託長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院鑑定，經該院就被鑑定人個人之生活史、案情經過及家族史、一般身體檢查與神經系統檢查、心理衡鑑、陰莖膨脹測量評估、精神狀態檢查等項施以鑑定，結論認為被告經精神醫學診斷具有戀童症，另經靜態危險因子評估結果顯示，被告半年、一年、三年及七年半之再犯危險均屬低危險，且對未成年女童發生性侵害行為之法定性侵害事件呈現認知扭曲，其反覆選擇性行為之對象包含未滿14歲，尚無第二性徵之女童，應高度懷疑其有對女童偏差性興趣與性反應，診斷屬「非專屬型戀童症」，建議被告必須接受：⑴針對動態危險因素進行處遇之輔導教育，⑵針對可能誘發此偏差性行為之精神病理進行精神科醫療之強制治療，並應接受持續監控與追蹤，以降低其可能再犯之危險等情，有該院98年9 月11日（98）長庚院高字第861860號函暨檢附之性侵害加害人精神鑑定報告書一份在卷可稽（見本院審訴卷第24至35頁背面）。本件被告於喪偶後，無法克制衝動，為逞一己私慾，竟不顧倫常，對年幼之親姪女二人為性交行為，足見其偏差行為嚴重，本院審酌被告犯罪之各情節及前開鑑定報告書之意見，認為被告有施以治療之必要，爰併就被告所為如事實欄一、㈠㈡部分犯行之罪刑項下，均諭知被告應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不逾3 年，以資矯治。又被告所犯前開二罪，均有施以強制治療之必要，因其多數之強制治療，係基於同一原因，依保安處分執行法第4 條之1 第1 項第8 款之規定，僅執行其一，附此敘明。至被告於95年7 月1 日刑法修正後所為如事實欄一、㈢所示犯行部分，修正後刑法第91條之
1 關於性侵害治療處分規定，已由刑前治療改為刑後治療，自無毋庸諭知刑前強制治療，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第227 條第1 項、第3 項，修正前刑法第56條、第51條第5 款、第91條之1 第1 項、第2 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官王清海到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
刑事第十八庭 審判長法 官 李東柏
法 官 陳芸珮法 官 周佳佩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
書記官 王立山附錄本案論罪科刑法條：
刑法第227 條第1 項、第3 項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。