臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1547號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第4452號），本院判決如下：
主 文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年壹月。
事 實
一、甲○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，於88年5 月26日停止強制戒治並交付保護管束，而於88年8 月21日交付保護管束期滿，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第11號為不起訴處分確定；又於89年間，因施用毒品案件2 罪，分別均經檢察官起訴並聲請戒治，第一罪之戒治部分於89年6 月3 日停止其處分出監，第二罪之戒治部分則於90年6 月16日執行完畢出監，而起訴部分嗣經法院分別判處有期徒刑1 年、8 月確定，接續執行後，嗣於91年9 月18日因縮短刑期假釋出監，而於92年1 月20日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎猶不知戒絕毒癮惡習，明知海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟分別基於施用及持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年5 月14日下午5 時50分許為警採尿時起回溯24小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次。嗣警方於98年5 月14日下午3 時35分許，持臺灣臺南地方法院所核發98年度聲搜字第493 號搜索票至甲○○位於高雄縣路○鄉○鄉村○○路○○號之住處搜索，並將其攜回警局調查，在得其同意後採擷其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第
159 條第1 項、第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1項分別定有明文。而依刑事訴訟法第159 條之立法理由，刑事訴訟法第206 條之規定，應為該條所稱「法律有規定者」，例外得作為證據。
㈠本件以下所引用之高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物
尿液檢驗報告、法務部調查局DNA 鑑識實驗室鑑定書，均係本院委請鑑定，依上所述，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。
㈡長榮大學98年6 月1 日尿液檢體確認報告，係警方未經法院
或檢察官授權即主動送鑑，固與刑事訴訟法第208 條前段之規定不符，惟本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，即考量上開檢驗機關係屬行政院衛生署許可之濫用藥物檢驗認可機構（行政院衛生署濫用藥物尿液檢驗機構許可證書：管藥認可字第0005號），所採行之檢驗方法對被告在訴訟上防禦並無較不利益等情，依刑事訴訟法第158 條之4 之規定，認上開檢驗報告應有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。本件以下所引用之各項供述證據，除上開所述之報告及鑑定書外，因檢察官、被告或同意作為證據（見本院訴字卷第65、66頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承有於前揭時、地為警採尿，惟矢口否認有何施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，辯稱：伊於98年5 月驗尿之前並未施用毒品，後來警察叫伊6 月再驗1 次，那次檢驗即沒有驗出，可證明伊並未施用毒品，應以第二次驗尿為準云云。惟查：
㈠警方於前揭時間至被告上開住處搜索，並將被告攜回警局調
查，在得被告同意後，於98年5 月14日下午5 時50分許，採擷其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應等情，有臺灣臺南地方法院所核發98年度聲搜字第493 號搜索票1 紙、臺南市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄1 份、長榮大學98年6 月1 日尿液檢體確認報告1 紙、勘察採證同意書1 紙、臺南市警察局刑警大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表1 紙附卷可稽（見警卷第18至25頁），是上開事實應堪認定。而被告上開尿液檢體
2 瓶，經本院送覆驗之結果，仍均呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年11月2 日報告編號9811-3、98110-4 號之濫用藥物尿液檢驗報告2 紙在卷可憑（見本院審訴字卷第42、43頁）；另本院採集其檢體（口腔棉棒）與上開尿液送DNA 鑑定，鑑定結果為該2 瓶尿液及上開口腔棉棒檢出之粒線體DNA序列均相同，研判該檢體有99.7％以上之機率來自同一人或其同母系血緣關係之人，有法務部調查局98年12月28日調科肆字第09800643860 號DNA 鑑識實驗室鑑定書1 份附卷可參（見本院訴字卷第22至24頁），是上開尿液2 瓶應可確認係被告之尿液無疑，從而被告曾於為警採尿時起回溯24小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各
1 次之事實，即堪認定，被告辯稱未施用毒品云云，顯不可採。
㈡被告雖辯稱6月再驗1次之結果即未驗出，可證明伊並未施用
毒品云云。經查，臺南市警察局確曾於98年6月26日上午9時21分許，再度採擷被告尿液送驗，送驗結果並未呈現第一級毒品及第二級毒品陽性反應等節，有臺南市警察局99年1 月12日南市警刑字第09950007700 號函暨所附被告98年6 月26日調查筆錄、長榮大學98年7 月2 日尿液檢體確認報告、尿液採證同意書、尿液年籍對照表在卷可考（見本院訴字卷第31至37頁），然依據Clarke’s Isolation andIdentifica-tion of Drugs 第3 版記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80％經尿液排出，而口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70％在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1-5 天，安非他命1- 4天；另依Verstraete 發表於Therapeutic Drug Monitering2004年之報告，靜脈注射或煙吸10-15 毫克海洛因，尿液可檢出嗎啡之時間為11-54 小時而最大時限為11.3天；依Van-devenne等人2000年發表於Acta Clinica Belgica.之報告，若將檢驗尿液中安非他命閾值定為1,000ng/mL，一般施用安非他命者尿液可檢出安非他命最大時限為5 天，若將檢驗尿液中安非他命閾值定為300ng/mL，一般施用安非他命者尿液可檢出安非他命最大時限為6 天，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0970013096號函在卷可參，是縱使該次尿液檢驗結果無毒品反應，至多僅可證明被告於98年6 月26日為警採尿前1 至5 天內，並未施用毒品，與被告於98年5 月14日為警採尿前24小時內是否施用第一級毒品及第二級毒品，係屬二事，兩次採擷尿液之時間既已相隔1月以上，亦並非同次之尿液，則被告徒以第二次尿液檢體送驗結果證明其未施用毒品云云，顯係卸責之詞，不可採信。㈢又施用第一、二級毒品者，依毒品危害防制條例第20、23條
之規定，若為「初犯」或經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5 年後再犯」者，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；若為經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，應依法追訴或裁定交付審理；然倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告前曾受如事實欄所載之觀察勒戒及強制戒治處分後，又於89年間，再犯施用毒品案件，並均經判決及執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告更犯本件施用毒品犯行，自應予以追訴審判。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告就施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
爰審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治處分後，猶不思戒絕革除毒癮惡習，再犯本件施用毒品之2罪，顯未記取教訓，犯後復否認犯行，態度不佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，尚未嚴重破壞社會秩序，對於他人生命、身體、財產等法益，亦無明顯而重大之實害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。又施用第二級毒品之罪所宣告之刑，雖得易科罰金，惟因與不得易科之他罪併合處罰之結果，依司法院大法官會議釋字第144 號解釋內容，本院自不得諭知易科罰金。至本件扣案之注射針筒1 支，雖為被告所有，業據被告供承在卷（見本院訴字卷第78頁），然並無證據證明為被告供本件犯罪或預備供本件犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳建州到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 黃蕙芳
法 官 許仁豪法 官 王宗羿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
書記官 蔡蓓雅附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。