臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1532號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 許石像選任辯護人 吳秋麗律師被 告 蘇鼎貴選任辯護人 周村來律師
周元培律師上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第29897 號），本院判決如下：
主 文許石像、蘇鼎貴均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠黃佳慧係「金柱土木包工業」負責人，黃茂生為黃佳慧之父
，亦實際參與「金柱土木包業」之經營；被告許石像為「石像土木包工業」，登記及實際負責人，許銘栗則為被告許石像之子，亦參與石像土木包工業之經營（黃佳慧、黃茂生、許銘栗部分，另經本院逕以簡易判決處刑在案）。緣高雄市梓官區公所（下稱梓官區公所）於民國96年3 月28日辦理「禮蚵、智蚵、赤崁及梓信村排水改善工程」【工程預算：新臺幣（下同）1,027,467 元，下稱系爭排水改善工程】採購案招標時，黃茂生為期能順利標得上開政府採購標案，意圖影響採購之結果及獲取不當利益，竟與黃佳慧共同基於借用他人名義投標之犯意，由黃茂生於00年0 月00日上午8 時38分20秒，以電話號碼00-0000000號撥打至被告許石像所持門號為0000 000000 之手機，向被告許石像要求借用石像土木包工業牌照及相關證件參標。被告許石像同意後即告知黃茂生撥打其子許銘栗之電話，與許銘栗聯絡借牌事宜，並另先以電話聯絡其子許銘栗配合黃茂生提供相關營利事業登記證及印章等投標所須文件予黃茂生。黃茂生為以「石像土木包工業」名義陪標，乃先至高雄市梓官區農會為其購買押標金支票（票號:FA-0000000 ，面額5 萬元，資金出自高雄市梓官區農會赤崁分部之黃佳慧帳戶），再由黃佳慧攜「金柱土木包工業」與「石像土木包工業」之標單及押標金，於96年
3 月28日前往梓官區公所投標。而被告許石像為使「金柱土木包工業」得以順利得標，意圖獲取不當之利益，竟與其子許銘栗共同基於容許他人以本人開設之行號名義及證件參加投標之犯意聯絡，遂容許「金柱土木包工業」借牌投標等情，因認被告許石像共同涉犯政府採購法第87條第5 項後段之容許借牌投標罪嫌等語。
㈡被告蘇鼎貴係梓官區公所建設課員，其於96年間承辦該公所
系爭排水改善工程，並擔任該工程監工，為受委任為梓官區公所處理事務之人。其於「金柱土木包工業」以最低底價承攬本件工程後，配合金柱土木包工業，先由「金柱土木包工業」於96年4 月16日通知開工，同時以通安路305 巷、247巷（起訴書誤載為347 巷）部分工程之「圖說剖面與現況有落差」為由申請停工，意欲變更設計追加預算。又因依規定變更設計須於「施工中」發現有不能依原設計施工之事由，故其於申請停工之前，即先通知開工。蘇鼎貴明知於此（金柱土木包工業開工及停工通知書收文連號，參卷附該二份通知），為配合業者係於「施工中」發現，乃於96年4 月24日簽請發文通知開工（因依契約所定開工日期係由「甲方」通知起算，業者報告開工與契約約定不符），再於同年月26日發文准予停工（惟其通知開工簽呈及准予停工簽呈則均係於同年月23日，亦即在發文通知開工之前，即已簽准，卻於簽准後先發文通知開工，再通知停工）。於辦妥停工程序後，被告蘇鼎貴即與金柱土木包工業將配合進行變更設計程序，雙方乃於96年5 月8 日召開該工程之「變更設計會議」。會議當日係由被告蘇鼎貴負責紀錄，而由區公所秘書宋萬春、建設課長蔡易勳代表區公所，惟金柱土木包工業則係由黃茂生出席。因黃茂生並非該包工業之負責人，亦無委任書狀，故於該會議紀錄上簽「黃佳慧」之名義。被告蘇鼎貴明知該包工業出席者並非登記負責人黃佳慧，而係黃茂生，且黃茂生亦未出示委任書狀，並無代表出席之權利，竟任由黃茂生在會議紀錄「參加人員」欄簽署「黃佳慧」之姓名，而成為該文書就「參加會議人員」之記載事項，而以此方式，與黃茂生基於共同犯意之聯絡，將該不實之「參加人員」事項登載於蘇鼎貴職務上製作之該文書，足生損害於變更設計程序之正確性（黃茂生部分業經檢察官以99聲撤字第18號撤回起訴書撤回起訴在案）等情，因認被告蘇鼎貴涉犯公務員登載不實文書罪嫌等語。
㈢被告蘇鼎貴於上開工程辦理變更設計之過程中，除依業者之
要求，製作變更設計預算書，變更「通安路305 巷箱涵頂蓋」及「通安路247 巷側溝」二項設計外，其亦明知於上開變更設計會議上，所討論並得到結論之部分，係指「通安路30
5 巷箱涵頂蓋」及「通安路247 巷側溝」二項，並不包括「光明路82巷側溝」之溝蓋增加之事項，且其於變更設計時，已將工程數量統計表中關於「通安路247 巷側溝」之「60*60cm 鑄鐵蓋安裝」項目變更為「35*60cm 鑄鐵蓋安裝」，並將原「60*60cm 鑄鐵蓋安裝」項目之數量8 個，自工程數量統計表總表中刪除，故總表中「35*60cm 鑄鐵蓋安裝」項目因而增加8 個達25個，並依此項目、數量完成變更設計程序。然被告蘇鼎貴竟意圖使「金柱土木包工業」得不法利益之意圖，而違背其任務，竟未再依規定程序簽請區長核准變更，亦無視於變更設計之程序要件，未依變更設計程序簽准區長核可，並完成變更設計及議價程序，即擅自與該業者約定，將「光明路82巷側溝」之「35*60cm 鑄鐵蓋安裝」數量，由原設計及契約約定之17座，增加為25座，而趁機「灌水」增加工程預算達10,204元（小數點後採四捨五入法，下同，惟此部分於竣工時實作數量為24座，增加7 座（起訴書誤載為8 座），結算時增加給付金額為8,928 元）。被告蘇鼎貴另將「通安路247 巷側溝」變更設計後之「35*60cm 鑄鐵蓋安裝」8 座，擅與業者約定改施作「60*60cm 鑄鐵蓋」8 座，此部分則增加4,373.12元（依每座單價價差乘以數量計算），並於業者完工後，違法依實作驗收（未完成變更設計程序，不得依實作驗收），再於「梓官區公所結算明細表」上，違背法令及其任務，將其擅自增加之8 座「35*60cm 鑄鐵蓋」價金及擅自更改之8 座「60*60cm 鑄鐵蓋」價差部分價金，擅自計入「梓官區公所結算明細表」，此部份未依變更設計程序而擅自增加之金額達14,577元（小數量以後不計），而圖業者不法之利益。又被告蘇鼎貴明知依雙方所簽合約本件契約價金係採總額結算，且依合約第4 點之約定：「採契約價金總額結算者，工程之個別項目實作數量較本契約所定數量增減未達百分之十以上時，其逾百分之十者，得以本契約變更增減契約價金。未達百分之十者，本契約價金不予增減。」，且上開增加價金亦未達契約約定百分之十，竟於簽請核准「變更設計預算書」時，除於簽呈內建請之增加金額為83,267元外，並建請「議價結果總工程經費超出原契約金額部分（預計83,267元整），擬由本年度資本門…項下追加」（參該簽呈），而無視於契約第4 條之約定。該簽文於會主計室時，雖經該公所主計室主任陳福生於簽呈上加註「請注意合約第4 條規範意旨」之意見，惟被告蘇鼎貴於區長蕭添財詢問其可否如此核准時，竟先告知區長稱：「此部分是業者『白做的』，因為未逾百分之十部分不得請款，簽呈可以如此記載」等語，使蕭添財於該簽呈上蓋章表示核准。被告蘇鼎貴於該簽呈核准後，除製作變更設計預算書外，於完成變更設計議價程序後，製作工程變更設計議定書及結算明細表時，將增加施作未逾百分之十部分，仍另計入工程費，而在該議定書上載明議定總價為1,083,693 元，不僅違反契約書第4 條之約定，亦超出原預算金額（1,027,467 元），而違背其任務，圖該業者不法之利益，使業者於議價後取得工程價款請求權之財產上利益（新增加變更設計之工程款以77,693元陳報，經區公所以「形式議價」辦理後，96年5月30日由金柱土木包業提供變更設計工程議價，包含前工程決標價總計1,083,693 元，超過96年3 月28日公開招標之底價1,025, 000元，若以此標價，96年3 月28日開標當天，金柱土木包業標價係高出底價58,693元，應無法得標承攬本件工程）。嗣於結算時，蘇鼎貴即以竣工時實作數量計算總工程款為1,076,086 元，並以此數量要求金柱土木包工業預開同額統一發票以供核銷、付款等情，因認被告蘇鼎貴涉犯背信未遂罪嫌等語。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決下列所引用之證據，其中傳聞證據部分，均經檢察官、被告
2 人及其等辯護人於本院審理中同意作為證據使用（見本院訴字卷第204 頁背面第16至26行），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例參照）。復按刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨亦可參照）。
四、公訴意旨認被告許石像涉犯政府採購法第87條第5 項後段容許借牌罪嫌，主要係以同案被告許銘栗之供述、金柱土木包工業退還押標金申請書（押標金憑據號碼：玉山商業銀行岡山分行，票號：ES0000000 、面額：5 萬元）、石像土木包工業退還押標金申請書（押標金憑據號碼：梓官區農會信用部、票號：FA0000000 、面額：5 萬元）、96年8 月3 日玉山商業銀行岡山分行函（票號：ES0000000 、面額：5 萬元）之申購人及最終流向資料影本、96年8 月3 日高雄市梓官區農會函（票號：FA0000 000、面額：5 萬元）之申購人及最終流向資料、通訊監察作業報告茲為論述之依據。訊據被告許石像堅決否認有何涉犯政府採購法第87條第5 項後段容許借牌罪嫌，辯稱：與黃茂生係多年友人，於接獲黃茂生電話詢問借牌乙事時，礙於情面不方便直接拒絕，始告知黃茂生可與其子許銘栗洽談，並非同意借牌給黃茂生。嗣其雖有撥打電話給許銘栗，但未向許銘栗表示同意將公司牌借給黃茂生，事後亦不知許銘栗確實將牌借予黃茂生，並無與許銘栗共同容許「金柱土木包工業」借牌投標等語。經查：
⒈被告許石像係石像土木包工業之登記負責人，石像土木包工
業主要營業項目是施做土木工程，許銘栗亦參與石像土木包工業之經營。黃茂生與黃佳慧為期能順利標得96年3 月28日梓官區公所辦理系爭排水改善工程採購案，推由黃茂生於00年0 月00日上午8 時38分20秒至39分止，撥打電話給被告許石像，向被告許石像告以：「你的牌今天借我陪一下。」等語，被告許石像於同日上午8 時39分58秒至40分39秒止，即撥打電話給許銘栗，告知黃茂生要打電話給許銘栗事宜（詳細通話內容如附表通訊監察譯文）。同日許銘栗經黃茂生拜訪後，同意以石像土木包工業名義陪標，並將石像土木包工業相關營利事業登記證及印章等投標所須文件，交付黃茂生辦理陪標。96年3 月28日則由黃佳慧攜「金柱土木包工業」與「石像土木包工業」之標單及押標金，於前往梓官區公所投標。其中石像土木包工業所提出之高雄市梓官區農會押標金支票（票號：FA-0000000，票載金額5 萬元）資金係出自高雄市梓官區農會赤崁分部之黃佳慧帳戶之事實，業據被告許石像自承在卷（見本院審訴卷第68頁第12至14行），復經證人即同案被告黃茂生、許銘栗、黃佳慧之證述明確（見本院訴字卷第84頁背面第16至20行）。此外，復有石像土木包工業營業登記資料公示查詢、通訊監察譯文、96年3 月28日梓官區公所各項採購開決標記錄表、開標簽到單、玉山銀行岡山分行玉岡山字第07080103號函、高雄市梓官區農會梓農信字第096080 3348 號函石像土木包工業投標廠商聲明書、採購標單、退還押標金申請書、工程估價書在卷可稽（見偵卷㈠第34至47頁、第85至88頁、偵卷㈢第240 頁至第243 頁）。是此部分事實，堪以認定。
⒉證人黃茂生於本院審理時證稱：96年3 月27日打電話給被告
許石像時，在電話中被告許石像並無答應借牌，而要伊找他兒子許銘栗。伊至許銘栗家中時，許銘栗並無告知被告許石像有無同意借牌，因許銘栗原本也要標系爭工程，但經伊向許銘栗拜託後，許銘栗就同意讓其去標，但許銘栗並沒有再向被告許石像確認是否同意等語（見本院訴字卷第144 頁第
7 至10行、倒數第1 行至第5 行、第145 頁背面第10行）。核與證人許銘栗於本院審理時證稱：被告許石像在電話中沒有交代要借牌給黃茂生，當天黃茂生直接到家中找其借牌，其當天即將證件資料交給黃茂生，借牌給黃茂生後過1 、2天才告知被告許石像。是否可將石像土木包工業之牌借給黃茂生，其有決定權等語相符（見本院訴字卷第140 頁背面第
4 至11行）。又觀之98年3 月27日上午8 時38分20秒許，黃茂生撥打電話予被告許石像之通訊監察譯文，黃茂生於該通電話中固曾稱：「你的牌今天借我陪一下」等語。然被告許石像則答：「今天喔」等語。而後又答稱：「今天不知道有沒有標」等語。經黃茂生向其要求：「證件先給我。」等語。被告許石像則告以：「先給你，你有沒有我兒子的電話」。而黃茂生稱：「來，電話給我，你兒子的」等語。被告許石像又稱：「你的電話幾號，我不知道我兒子的電話」；同日上午8 時39分58秒許，被告許石像撥打電話予許銘栗之通訊監察譯文中，被告許石像亦僅告知許銘栗「茂生要打到我們家」等語（詳附表所示通訊監察譯文，偵卷㈠第85至86頁）。則被告許石像於黃茂生撥電話向其借牌時，並無允諾黃茂生要將「石像土木包工業」的牌照借給黃茂生；被告許石像於打電話給許銘栗時，亦無告知許銘栗要將「石像土木包工業」的牌借給黃茂生之事實，足堪認定。
㈢本院審酌：被告許石像係石像土木包工業之掛名負責人，如
其同時係實際負責人，其欲將牌照借給黃茂生，並不需要許銘栗同意，當可在電話中直接允諾將牌照借給黃茂生，並不需要黃茂生輾轉向許銘栗借牌。且由黃茂生向被告許石像詢問許銘栗電話時，被告許石像尚以「不知許銘栗電話」之詞推託，於撥打電話給許銘栗時，亦未講明允諾許銘栗將牌借給黃茂生乙事，尚不能以被告許石像有告知黃茂生打電話給許銘栗，即推定被告許石像同意借牌。被告許石像辯稱：礙於情面不方便直接拒絕等語，非不可採。又無其他積極證據證明被告許石像於上開電話聯絡許銘栗後，另有同意或要求許銘栗配合借牌之事實，是公訴意旨認被告許石像此部分犯行，尚屬不能證明。
五、公訴意旨認被告蘇鼎貴涉犯刑法第213 條公文書不實登載罪嫌，主要係以：證人黃茂生、黃佳慧、蔡易勳之證述，及變更設計會議紀錄為其主要論據。訊據被告蘇鼎貴堅決否認有何職務上登載不實之犯行，辯稱：其係新進人員，擔任變更設計會議記錄工作時，並不認識黃茂生，不知黃茂生之姓名及擔任鄉長之經歷，亦不知非「黃佳慧」本人，所以沒有要求更正，至於會議紀錄之正本，係依原本謄寫，沒有偽造文書之犯行等語。經查：
㈠被告蘇鼎貴於96年4 月1 日起，擔任梓官區公所建設課僱員
，於到職時起，承接前手宋玉池交辦該公所之系爭排水改善工程，並擔任該工程監工。梓官區公所於96年3 月28日辦理「禮蚵、智蚵、赤崁及梓信村排水改善工程」，由「金柱土木包工業」以1,006,000 元之最低底價得標。「金柱土木包工業」標得系爭排水改善工程後，原於96年4 月16日開工，「金柱土木包工業」則於96年4 月17日通知梓官區公所開工，同日復以通安路305 巷、247 巷部分工程之「圖說剖面與現況有落差」為由申請停工。被告蘇鼎貴於96年4 月23日就開工報告表部分以便簽呈請請派員監工，同日由課長蔡易勳建議請被告蘇鼎貴監工，並經鄉長核可；就停工報告書部分，則以便簽：「因本案部分圖說剖面與現況有落差，是否准予辦理停工變更設計」，同日由課長蔡易勳建議請儘速檢討相關設計，必要時變更設計後儘速開工施作，並經鄉長核可。被告蘇鼎貴則於96年4 月24日簽請發文通知開工及停工，再於96年4 月26日正式發函通知開工、停工。96年5 月8 日下午3 時，梓官區公所召開系爭排水工程之「變更設計會議」。會議當日係由被告蘇鼎貴負責記錄，而由區公所秘書宋萬春、建設課長蔡易勳代表區公所，「金柱土木包工業」則由黃茂生出席。黃茂生出席時，並無黃佳慧之委任書狀，其於變更設計會議紀錄之「參加人員」欄簽署「黃佳慧」之姓名之事實，業據被告自承在卷（見本院審訴卷第68頁第18至27行）。此外，復有高雄市梓官區公所96年4 月26日梓鄉建字第0960003913號函（稿）、高雄縣梓官鄉公所工程開工報告表、高雄縣梓官鄉公所96年4 月26日梓鄉建字第0960003914號函、96年4 月16日金柱土木包土業傳真停工報告書、96年5 月8 日下午3 時研商「禮蚵、智蚵、赤崁及梓信村排水改善工程」變更設計會議記錄在卷足憑（見偵卷一第48至55）。是上開事實，足堪認定。
㈡證人黃茂生於本院審理時證稱：參加變更設計會議前，被告
蘇鼎貴剛到職，應該沒有跟被告蘇鼎貴見過面。參加變更設計會議當日，黃佳慧沒有空，請其代理開會，其看到桌上有簽到單，有人簽到，就跟著簽到，因為「金柱土木包工業」負責人是黃佳慧，其就簽黃佳慧的名字，但漏寫「代」字，被告蘇鼎貴並無指示其如此簽名，簽名前也沒有告知被告蘇鼎貴要簽黃佳慧的名字等語（見本院訴字卷第131 頁第16行以下至第131 頁背面第21行）。另證人蔡易勳於本院審理時亦證稱：平時如有遇到黃茂生，會稱呼黃茂生為「鄉長」，但96年5 月8 日召開變更設計會議時，不確定有無稱呼黃茂生鄉長，被告蘇鼎貴於96年5 月8 日召開變更設計會議時，屬新進人員，沒有印象被告蘇鼎貴有無向其詢問為何稱呼黃茂生為「鄉長」等語。參以被告蘇鼎貴係於96年4 月1 日始到職，戶籍地址為高雄市大樹區之情形以觀，被告蘇鼎貴於召開變更設計會議時，是否認識前梓官鄉鄉長黃茂生；知悉黃茂生非黃佳慧本人，即非無疑。又變更設計會議雖需得標廠商出席參與會議始得進行開會討論，然得標廠商出席參與會議之代表，並不侷限於得標廠商之負責人，即經得標廠商負責人授與代理權之人，應即得代理參與會議。黃茂生係得標廠商「金柱土木包工業」負責人黃佳慧之父親，且平時亦參與「金柱土木包工業」工程進行，對於系爭排水工程之進行，亦瞭若職掌，由其代理黃佳慧出席參與會議，顯與常情無違。且當日梓官區公所參與會議之人，尚有課長蔡易勳，係認識黃茂生之人，如黃茂生不能參與會議，課長蔡易勳應會停止會議之進行。又被告蘇鼎貴雖於事後重新繕打會議紀錄時，仍將參加人員欄「金柱土木包工業」報到人欄登載為「黃佳慧」，然其於會議紀錄正本上，本應如實登載當日會議紀錄之內容，其依報到單上之「黃佳慧」簽名登載，始屬如實登載，如其明知報到單上係載「黃佳慧」之簽名，卻擅自更為「黃茂生」，始屬明知為不實事項，而登載於職務上製作之文書。是被告蘇鼎貴於事後重新繕打會議紀錄時，在報到人欄登載「黃佳慧」，尚難認有公務員登載不實文書罪嫌。
六、公訴意旨認被告蘇鼎貴涉犯刑法第342 條第2 項、第1 項背信未遂罪嫌，主要係以：㈠光明路82巷未完成變更設計及議價程序，即擅自增加溝蓋，而增加工程費。㈡通安路247 項側溝變更設計後，未經第二次變更設計，即擅自將「35*60c
m 鑄鐵蓋安裝」8 個，與業者約定變更為「60*60cm 鑄鐵蓋安裝」8 個。㈢違反契約第4 點約定而增加應給付工程款部分，並以相關變更會議紀錄、簽呈、工程預算書、竣工圖、結算明細表、統一發票為其主要論據。訊據被告蘇鼎貴堅決否認有何背信犯行，辯稱：光明路82巷部分，合約圖說上並無載明溝蓋規格尺寸，而以光明路82巷長約90米計算，以僅施作17個「35*60c m鑄鐵蓋」，即約每5 米始有1 個水溝蓋，將導致清淤養護不易，增加將來養護費用，始變更設計為約3.5 米安裝1 個溝蓋。依通安路247 巷側溝的橫斷面來看，溝蓋應該是用60*60cm 的尺寸，在工程數量統計表水溝蓋的規格寫35*60cm ，可能是寫錯了。而系爭排水工程係因設計變更，而須重新議價，故系爭排水工程最後總結算之金額高於「金柱土木包工業」得標金額，並不違反系爭工程合約第4 條之約定，其無背信之犯行等語置辯。經查：
㈠梓官區公所於96年5 月8 日召開之變更設計會議，達成之會
議結論略以：①原設計之通安路247 巷排水溝位置，因水流方向高程差之問題，取消施作，變更為相反方向設置排水溝銜接通安路209 巷排水箱涵。②原設計之通安路305 巷頂溝修復之斷面寬為120cm ，與實際斷面200cm 不符，原設計方式取消施作。變更設計為刨除路面A 、C ，17處溝蓋框架提昇，重新鋪設A 、C 。③相關新增單價部份，在另行擇期辦理議價。被告蘇鼎貴於96年5 月17日提出辦理第一次變更設計簽呈，其中說明：追加項目增加83,267元。超出原契約金額部份擬由本年度道路橋樑工程項下追加等語。該簽呈經由梓官區公所主計室主任陳福生於00年0 月00日加註「請注意合約第4 條規範意旨」等語。96年5 月30日梓官區公所復進行工程變更設計議定書議價會議，被告蘇鼎貴於96年6 月5日則就議價會議提出簽呈略以：經與承商議定新增單價結果，較原契約金額增加77,693元。變更後契約金額1,083,693元。呈請核示。被告蘇鼎貴於96年6 月21日就有關系爭排水工程部分施工項目調整及以竣工實作結算辦理乙案之簽呈則略以：㈠光明路82項側溝，因設計地點鄰近建物開挖恐生危險，經現場會勘決議僅挖除設施排水溝主體部份，於原設計之開挖線不予施作。此部份金額19,802於竣工結算時扣除。
㈡赤崁北路26巷新設排水溝部份，因原設計通水斷面比既有斷面大，在原設計圖尚須配合現況高程做調整，原則上有待施作完工後，以竣工圖為決算依據。高雄市梓官區公所並於96年6 月21日以梓區建字第0960006456號函通知「金柱土木包工業」請於7 日後復工，並檢送第一次變更設計合約書。
「金柱土木包工業」於96年6 月22日提出復工報告書後，高雄市梓官區公所再於96年6 月25日以梓區建字第0960006513號函，通知「金柱土木包工業」復工。嗣「金柱土木包工業」於96年8 月14日工程竣工，實作結果為1,076,086 元，與「金柱土木包工業」得標金額1,006,000 元，差距70,086元。實際施做項目中，「光明路82巷側溝」之「35cm*60cm 鑄鐵蓋安裝」數量，由原設計及契約約定之17座，增加為25座，竣工時實作數量為24座，增加7 座。「通安路247 巷側溝」之「35*60cm 鑄鐵蓋安裝」8 個，變成施做「60*60cm 鑄鐵蓋安裝」項目之數量8 個之事實，業據被告自承在卷（見本院審訴卷第69頁第5 至28行）。此外，復有96年5 月8 日研商「禮蚵、智蚵、赤崁及梓信村排水改善工程」變更設計會議記錄、被告蘇鼎貴96年5 月17日簽呈、96年5 月30日工程變更設計議定書、96年5 月30日議價會議記錄、被告蘇鼎貴99年6 月5 日簽呈、99年6 月21日簽呈、高雄市梓官區公所96年6 月21日梓區建字第0960006456號函、高雄市梓官區公所96年6 月25日梓區建字第0960006513號函、系爭排水改善工程變更設計圖、高雄市梓官區公所建設課工程預算書（第一次變更設計）、高雄地方法院檢察署96年10月30日案件會勘記錄、系爭工程合約書、高雄市梓官區公所96年8 月14日工程竣工報告表、驗收報告表含金柱土木包工業所開立之統一發票影本在卷可稽（詳偵卷一第55至74頁、第101 至
112 頁、第456 至464 頁、第542 至554 頁、偵卷三第194至第198 頁、第206 背面、第207 背面）。是上開事實，堪以認定。
㈡光明路82巷側溝設置水溝蓋部分，係在全部工程最後施作，
施作時間是在變更設計會議之後，沒有為此召開變更設計會議，被告蘇鼎貴對於原先以5 米左右寬度，設置1 個水溝蓋之設計，總數為17個水溝蓋部分，認宜改為以3.5 米左右寬度，設置1 個水溝蓋，總數為25個水溝蓋，即口頭向課長蔡易勳報告，經課長蔡易勳允諾後，被告蘇鼎貴告知負責施工之黃茂生，改以3.5 米施作1 個水溝蓋之事實，業據證人黃茂生證稱：光明路82巷部分係在全部工程最後施作，施作時始發現水溝寬度較小，經詢問被告蘇鼎貴後，被告蘇鼎貴告知以3.5 米之間距，施作一個水溝蓋等語（見本院訴字卷第
183 頁背面第23至29行）。另證人蔡易勳亦於本院審理中證稱：光明路82巷是事後實際施作時發現水溝間距不符合，因為之前的變更會議已經開過了，之後在承作光明路82巷的時候，才發現水溝蓋不足的問題，承辦人即被告蘇鼎貴已經口頭跟我報告這件事情，他在製作變更設計圖說及變更設計議定書的時候，把這個部分跟上開二個部分一併放進去上簽，所以確實沒有召開變更設計會議，因為當時沒有發現這個問題，但有列入變更設計圖說及變更設計議定書裡面等語明確（見本院訴字卷第121 頁第7 至20行、第122 頁倒數第6 行以下）。此外，復有「金柱土木包工業」工程變更設計議定書、第一次工程變更設計明細表在卷可稽（見偵卷三第199頁背面至第200 頁背面）。是此部分事實，亦堪認定。嗣證人蔡易勳又於本院審理時證稱：工程進行中如牽涉較重大的變更，會召開正式變更設計會議，而光明路82巷側溝溝蓋數量的增減，理論上屬變更設計，在工程中屬細微的事情，只是事後結算驗收時，要把它考量進去，而且此部分如果沒有依照一定間距設計施作水溝蓋，會導致水無法順利排入及後續無法清淤，是必要的變更設計等語（見本院訴字卷第121頁背面第4 至11行、第124 頁第11至14行、第124 頁背面第13至16行）。且證人黃茂生於本院審理時復證稱：溝蓋變成25個，會比較容易清理，如係使用60*60c m之溝蓋，就可以不用這麼密集等語（見本院訴字卷第183 頁背面倒數第1 行至第184 頁第4 行）。衡諸常情，以3.5 米之間距設計1 個水溝蓋，對於排水與清淤功能，應較以5 米之間距設計1 個水溝蓋為妥適，且依上開證人黃茂生、蔡易勳對此類工程較熟悉之人之經驗，亦認為如此，則被告蘇鼎貴就此變更設計之行為是否確屬違背職務之行為，而損害梓官區公所之利益，或使「金柱土木包工業」得到不法利益，即非無疑。
㈢被告蘇鼎貴自承：依圖說剖面圖，通安路247 巷側溝應用60
*60cm 水溝蓋等語。核與證人黃茂生於本院審理時證稱：通安路247 巷原先設計或變更設計圖面均無載明水溝蓋大小，35*60cm 或60*60cm 之水溝蓋均可使用，但60*60cm 之水溝蓋比較好清理，被告蘇鼎貴一開始就告知要使用60*60cm 之水溝蓋，但工程預算書是公所內部製作的文件，其沒有看過等語相符（見本院訴字卷第182 頁倒數第2 行以下至第183頁第8 行）。參以通安路247 巷側溝部分，原設計之排水溝位置，因水流方向高程差之問題，取消施作，變更為相反方向設置排水溝銜接通安路209 巷排水箱涵。而交付「金柱土木包工業」之圖面設計，並無標示應使用35*60cm 或60*60c
m 之水溝蓋。另原設計之通安路247 巷側溝，側溝斷面係0.8M*0.65M，於工程數量統計表中原本預定施作60*60cm 水溝蓋8 座，變更設計後之通安路247 巷反向側溝，側溝斷面係
0.75M*0.6M，於工程數量統計表中預定施作35*60cm 水溝蓋
8 座，有工程預算書、工程單價分析表、工程數量統計表、工程繪圖、新設水溝位置圖、通安路247 巷排水溝位置圖在卷可稽（見偵卷一第14至27頁、第58至69頁）。衡之常情，承包廠商施作工程時，應按圖說去施工，否則有可能有違約之問題發生。則「金柱土木包工業」在施作通安路247 巷側溝水溝蓋時，應確實係依被告蘇鼎貴之指示，施作60*60cm水溝蓋。而被告蘇鼎貴既已告知「金柱土木包工業」此部分應施作60*60cm 水溝蓋，卻於內部製作之工程預算書中記載通安路247 巷反向側溝水溝蓋為35*60cm ，以致於結算數量多出工程預算書所記載之8 個之情況，該部分亦有可能係計算、書寫錯誤所致。又上開錯誤是否即得認被告蘇鼎貴有為違背其任務並造成梓官區公所之損害，亦非無疑。
㈣系爭工程合約第4 條固載明：本契約價金之給付，依下列方
式處理：依本契約價金總額結算。完工前如因變更設計致工程項目或數量增減時，就變更部份予以加減帳結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。採契約價金總額結算者，工程之個別項目實作數量較本契約所定量增減達10% 以上時，逾10% 之部分，得以本契約變更增減契約價金。未達10% 者，本契約價金不予增減。而被告蘇鼎貴於96年5 月17日辦理第一次變更設計簽呈中，主計室主任陳福生於00年0 月00日亦加註「請注意合約第4 條規範意旨」等語。然證人蔡易勳於本院審理時證稱：系爭排水工程有三個部分有變更設計，第一個部分是排水方向不對，要更改排水方向，第二個部分是設計的寬度跟實際的寬度不一樣，這二個部分是承包商在開工前就發現，第三個部分就是水溝蓋數量增減的問題，是在承包商施作到該處的時候才發現。第一個部分排水方向不對的部分，照原來的設計去施工，就完全失去施作的意義，喪失設計的功能，第二個部分設計寬度跟實際寬度不一樣的部分，承包商發現實際比較寬，原設計比較窄，承包商有可能就沒有辦法施作，因為實際寬度是2 米，設計是1 米2 ，所以這個部分一定要變更設計。第三個部分，是水溝蓋調整增減的問題，如果沒有依照一定間距設計施作水溝蓋，會導致水無法順利排入及後續無法清淤，所以這三個部分變更設計是必須的。而系爭工程契約第4 條前段規定完工前如因變更設計致工程項目增減時，就變更部分予以加減帳結算，就是用在變更設計之情況。如僅係實做數量之差異，始有後段總價價金總額結算增減達百分之10以上者，其逾百分之10部分，得以本契約增減價金等語（見本院訴字卷第124 頁倒數第4行以下至第124 頁背面第16行、第127 頁背面第18行以下至第128 頁第21行）。再依被告蘇鼎貴上開簽呈流程以觀，被告蘇鼎貴就上開變更設計簽呈內容記載：㈠依據本工程96年
5 月8 日變更設計會議紀錄結論辦理。㈡本工程因部分排水位置受高程及原設計與現地段面不符，故於原設計內容需做部分調整，並追加新增項目等，總計預算經費1,089,267 元，較原契約金額1,006,000 元，增加83,267元。超出原契約金額部份擬由本年度道路橋樑工程項下追加等語。此簽經課長蔡易勳、主計室陳福生、秘書宋萬春、主任秘書盧義光等人核章，最後至區長蕭天財處核准，有上開簽呈在卷可稽（見偵卷㈠第56至57頁）。又梓官區公所於96年5 月30日即依變更設計會議結論舉辦議價會議，參加人員亦有課長蔡易勳、主計室陳福生、政風室鄭妙嬋等人參與，96年6 月5 日被告蘇鼎貴再將變更事項及議定書簽請核准用印，此簽亦經課長蔡易勳、主計室陳福生、秘書宋萬春、主任秘書盧義光等人核章，最後至區長蕭天財處核准，亦有上開會議紀錄、簽呈附卷可參（見偵卷㈢第194 至198 頁）。則被告蘇鼎貴係依變更設計之結果，簽請增加預算經費，其在主觀上是否係明知違反系爭排水工程第4 條之規範，而為違背任務之行為並損害梓官區公所之利益，即不無疑問。
㈤從而，被告蘇鼎貴上開行為，主觀上應無圖利自己或「金柱
土木包工業」之意圖，客觀上對梓官區公所亦無損害，自難以背信罪相繩。
七、綜上所述，檢察官所舉上開證據，尚不足達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚難認被告許石像有涉犯政府採購法第87條第5 項後段容許借牌投標罪嫌、被告蘇鼎貴有涉犯刑法第213 條公文書登載不實罪、第
342 條第2 項、第1 項背信未遂罪嫌。此外，復查無其他積極證據足以證明被告許石像、蘇鼎貴有何檢察官所指之犯行，揆諸前揭法條及最高法院判例意旨之說明，不能證明被告犯罪，依法均應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 方百正
法 官 葉文博法 官 謝文嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
書記官 鄒秀珍附表一：
┌──────┬──────┬──────┬────────────────┐│日期及時間 │監聽電話 │他人電話 │內容 │├──────┼──────┼──────┼────────────────┤│98年3 月27日│0000000000 │00-0000000 │B ：喂！像仔，我是誰你知不知道。││08:38:20- │（A-許石像）│（B-黃茂生）│A ：嘿。 ││08:39:39 │ │ │B ：你在工作嗎？ ││ │ │ │A ：你是誰。 ││ │ │ │B ：我茂生仔，你在那裡工作？ ││ │ │ │A ：嘿！好久不見了，我在深水。 ││ │ │ │B ：你的牌今天借我陪一下。 ││ │ │ │A ：今天喔。 ││ │ │ │B ：嘿。 ││ │ │ │A ：今天不知道有沒有標。 ││ │ │ │B ：證件先給我。 ││ │ │ │A ：先給你，你有沒有我兒子的電話││ │ │ │。 ││ │ │ │B ：來，電話給我，你兒子的。 ││ │ │ │A ：你的電話幾號，我不知道我兒子││ │ │ │ 的電話。 ││ │ │ │B ：你家的啦！ ││ │ │ │A ：0000000，我家的電話。 ││ │ │ │B ：0000000，你跟他講一下。 ││ │ │ │A ：我打給他，你看什麼情形再跟他││ │ │ │ 講。 ││ │ │ │B ：好。 │├──────┼──────┼──────┼────────────────┤│98年3 月27日│0000000000 │0000000000 │A ：喂！栗仔。 ││08:39:58- │（A-許石像）│（B-許銘栗）│B ：嘿。 ││08:40:39 │ │ │A ：你在家嗎？ ││ │ │ │B ：我在騙小孩，娟仔還沒有回來。││ │ │ │A ：對對，你騙小孩，「茂生仔」要││ │ │ │ 打電話給你。 ││ │ │ │B ：「茂生仔」，我們家嗎？ ││ │ │ │A ：對啦！要打到我們家，要跟你講││ │ │ │ 話。 ││ │ │ │B ：好啦。 ││ │ │ │A ：「茂生仔」你認識喔。 ││ │ │ │B ：知道。 ││ │ │ │A ：鄉長那個。 ││ │ │ │B ：知道。 ││ │ │ │A ：沒關係的，怎麼樣，你跟他講。││ │ │ │B ：好。 │├──────┼──────┼──────┼────────────────┤│98年3 月27日│0000000000 │0000000000 │B ：喂！像仔，家裡沒人接電話。 ││08:47:07 │（A-許石像）│（B-黃茂生）│A ：有在家，怎麼沒有？ ││08:48:03 │ │ │B ：我打好久都沒有人接。 ││ │ │ │A ：你再打過去，我叫他去接。 ││ │ │ │B ：他就沒有。 ││ │ │ │A ：他好像在家。 ││ │ │ │B ：這樣啊！ ││ │ │ │A ：他在家，他在家。 ││ │ │ │B ：你打電話給他講。 ││ │ │ │A ：他在家騙小孩。 ││ │ │ │B ：喔。 ││ │ │ │A ：他以為你要打他的手機，我叫他││ │ │ │ 來接。 ││ │ │ │B ：好。 │├──────┼──────┼──────┼────────────────┤│98年3 月27日│0000000000 │0000000000 │A ：喂！電話你怎麼沒接。 ││08:48:14- │（A-許石像）│（B-許銘栗）│B ：我剛剛接而已。 ││08:48:34 │ │ │A ：好啦。 │└──────┴──────┴──────┴────────────────┘