臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第173號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
己○○共 同選任辯護人 張志明律師上列被告因懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第16116 、14552、25446號），本院判決如下：
主 文丁○○共同犯走私罪，處有期徒刑肆月，扣案之溫仔魚貳萬肆仟伍佰伍拾貳公斤沒收；又共同犯走私罪，處有期徒刑肆月，扣案之鯖魚柒萬壹仟陸百捌拾伍公斤沒收。應執行有期徒刑柒月，扣案之溫仔魚貳萬肆仟伍佰伍拾貳公斤及鯖魚柒萬壹仟陸百捌拾伍公斤均沒收。
己○○共同犯走私罪，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之溫仔魚貳萬肆仟伍佰伍拾貳公斤沒收；又共同犯走私罪，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之鯖魚柒萬壹仟陸百捌拾伍公斤沒收。應執行有期徒刑柒月，扣案之溫仔魚貳萬肆仟伍佰伍拾貳公斤及鯖魚柒萬壹仟陸百捌拾伍公斤均沒收。
丁○○、己○○其他被訴部分均無罪。
事 實
一、己○○前於民國93年間因漁業法案件，經本院以94年度易字第565 號判處有期徒刑3 月確定，復因懲治走私條例案件，經本院以94年度訴字第125 號判處有期徒刑8 月，提起上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第813 號駁回確定，上開2 罪，經臺灣高等法院高雄分院以94年度聲字第
392 號裁定應執行有期徒刑10月確定，嗣於95年10月21日執行完畢。
二、丁○○係「榮翔一號」漁船（CT5-1237）船長，己○○、乙○○、甲○○（乙○○、甲○○2 人，業經判決）皆係該漁船船員，而丁○○身為船長，明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，又渠等均明知溫仔魚、鯖魚係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，且依行政院於97年
2 月27日修正公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者」，為管制物品。丁○○竟基於非法航行至大陸地區之犯意，並與己○○、乙○○、甲○○共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，為下列犯行：
（一）於97年4 月3 日下午5 時23分許，船長丁○○駕駛上開船舶，搭載船員己○○、乙○○、甲○○，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，在臺灣堆東南側即轉向大陸福建省銅山港，靠岸銅山港（北緯23度44分、東經117 度31分）後，丁○○、己○○、乙○○、甲○○即共同向真實姓名、年籍不詳之大陸地區漁民購買溫仔魚（淨重）24,552公斤，並將之搬運裝載於船艙內私運進口，嗣於97年4月19日晚間8 時12分許，運送溫仔魚24,552公斤自高雄港第二港口中和安檢所報關進港時，為行政院海岸巡防署（下稱海巡署）南部地區巡防局第五岸巡總隊人員實施監卸勤務而查獲，並扣得溫仔魚24,552公斤，始悉上情。
（二）於97年5 月8 日下午1 時13分許，船長丁○○駕駛上開船舶，搭載船員己○○、乙○○、甲○○，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，在臺灣堆東南側即轉向大陸福建省銅山港，靠岸銅山港（北緯23度44分、東經117 度31分）後，丁○○、己○○、乙○○、甲○○即共同向真實姓名、年籍不詳之大陸地區漁民購買鯖魚（淨重）71,685公斤，並將之搬運裝載於船艙內私運進口，嗣於97年5 月24日上午9 時50分許，運送鯖魚71,685公斤自高雄港第二港口中和安檢所報關進港時，為海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊人員實施監卸勤務而查獲，並扣得鯖魚71,685公斤，始悉上情。
三、案經海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。卷附之高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、漁船漁獲計算淨重列表、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、行政院農業委員會漁業署（下稱農委會漁業署）98年5 月
5 日漁二字第0981207244號函附資料、行政院經濟部國際貿易局（下稱經濟部國貿局）98年7 月13日貿服字第09800089
830 號函附資料，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然被告丁○○、己○○及其辯護人於準備程序均表示不爭執證據能力，本院審酌前開審判外之書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。
二、傳聞法則乃針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附之查獲現場漁船及漁貨照片，乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，又農委會漁業署98年7 月23日漁二字第0981241103號函所附航程紀錄圖，為儀器紀錄「榮翔一號」漁船航跡、時間資料後機械列印而得，性質上均非供述證據，故無傳聞法則之適用。
三、至於被告丁○○、己○○及其辯護人主張無證據能力之岸巡第五總隊中和安檢所職務報告書、漁船載運魚產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，均未為本判決所採，爰不一一論述其證據能力，附此敘明。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、訊據被告丁○○、己○○固坦承於前揭出港日期與同案被告乙○○、甲○○共同搭乘「榮翔一號」漁船報關出港，又於前揭進港日期報關入港，經中和安檢所人員查獲船上載運有前揭漁產品之事實，惟被告丁○○矢口否認有何非法航行至大陸地區及私運管制物品進入臺灣地區之犯行，辯稱：船沒有開到大陸地區，查獲漁貨是與外籍漁工合力捕撈云云，被告己○○矢口否認有何私運管制物品進入臺灣地區之犯行，辯稱：查獲漁貨是與外籍漁工合力捕撈云云。辯護意旨則以：①本件漁獲是否原產地為大陸地區，並無卷附資料足資證明，是否未經主管機關公告准許輸入之物品，亦有疑義，又無從判認被告係在大陸地區、大陸領海或公海上，向大陸籍或何國籍漁船購買；②證人戊○○證述關於漁具生鏽、無使用痕跡等，洵屬個人臆測之詞，且漁具鏽蝕係因海上鹽分重導致，證人丙○○證述關於漁獲包裝、種類等，亦非個人親見親聞；③魚種、漁獲量之多寡常因船長對漁群資訊之掌握、季節、運氣等而有不同，又縱有捕獲下雜魚，因多為體積較小之幼魚，基於經濟價值、資源保護之考量，乃予以流放丟棄，另作業人員12名除分類漁獲外，尚可加工處理云云。
二、經查：
（一）被告丁○○為「榮翔一號」漁船船長，被告己○○與同案被告乙○○、甲○○皆係該漁船船員，渠等共同搭乘上開船舶，於97年4 月3 日下午5 時23分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於97年4 月19日晚間8 時12分許，運送溫仔魚24,552公斤自高雄港第二港口中和安檢所報關進港。另於97年5 月8 日下午1 時13分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於97年5 月24日上午9時50分許，運送鯖魚71,685公斤自高雄港第二港口中和安檢所報關進港之事實，為被告丁○○、己○○所不爭執，且有機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市未滿一百噸漁船出港申請書、漁船漁獲計算淨重列表、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表及查獲現場照片附卷可稽（見98年度訴字第173 號警卷第2 、34至35、37至38、41至80頁，見98年度訴字第174 號警卷第3 、41至44、46至
94 頁 ），其事實足堪認定。
（二）而「榮翔一號」漁船係由船長即被告丁○○負責駕駛乙節，業據證人即同案被告乙○○、甲○○於檢察事務官詢問時供陳在卷（見98年度訴字第174 號偵卷第41至42頁）。
就「榮翔一號」漁船之作業漁區，據被告丁○○於警詢中陳稱：97年4 月3 日至97年4 月19日該船駛往海上東經11
8 度30分、北緯22度30分左右接駁外籍漁工，捕魚之經緯度在南中國海域，另97年5 月8 日至5 月24日該船作業漁區為東經118 度15分、北緯22度19分左右，為南中國海域跟臺灣海峽等語（見98年度訴字第173 號警卷第8 頁，見98年度訴字第174 號警卷第9 、12頁）。惟依農委會漁業署98年7 月23日漁二字第0981241103號函所附航程紀錄圖顯示（見98訴字第173 號院二卷第126 至129 頁），「榮翔一號」漁船於97年4 月4 日下午4 時54分許進入A 點（北緯23度44分、東經117 度31分），停留約13天22小時，於97年4 月18日下午3 時20分離開，另於97年5 月9日 上午10時57分許進入B 點（北緯23度44分、東經117 度31分），停留約13天22小時，於97年5 月23日上午9 時43 分離開等情；亦即「榮翔一號」漁船上開2 次航程出高雄港後，均在臺灣堆東南側即轉向大陸福建銅山港，出銅山港後直接回高雄港等語，有農委會漁業署98年5 月5 日漁二字第0981207244號函附資料附卷可參（見98訴字第173 號院二卷第42至45頁）。由上可知，被告丁○○係分別於97年4 月3 日、98年5 月8 日駕駛「榮翔一號」漁船，搭載被告己○○、同案被告乙○○、甲○○航向大陸福建省，均於翌日（97年4 月4 日、98年5 月9 日）即靠岸銅山港，皆在銅山港停留13日之久，期間並無航行之紀錄，顯然未進行拖網作業，又渠等分別於97年4 月18日、97年5 月23日出銅山港後直接返回臺灣，均於翌日（97年4 月19日、97年5 月24日）抵達高雄港，亦毫無拖網作業之跡象。據此，被告丁○○前揭所陳之作業漁區，與上開航程紀錄圖所示漁船之航行路線均不相符，堪認虛指，而被告丁○○身為船長，上開2 次駕駛「榮翔一號」漁船確均有航行至大陸地區之事實，至為明確，其前揭所辯：船沒有開到大陸地區云云，並無可採。
（三）又依「榮翔一號」漁船之漁具照片顯示，該漁船船艉上有左右小滾輪軸，其中右側滾輪軸上架著錨具，有礙拖網作業，曳綱滑輪與網板鏈條均裝掛漁網板架內側，船艉裝有捲網機，捲收一頂網具，由於拖網絞機無自動導索裝置，左側絞機捲有PE塑膠繩索、鐵鍊及曳綱均已鏽蝕，乾澀無潤滑油脂，且右網板鏽蝕堆靠船艉牆，左網板也鏽蝕繫靠網板架邊，網板上之叉網無法結合手綱或懸綱，無法進行拖網作業，又依絞機、鐵鍊、曳綱及網板鏽蝕之情形，顯示近期沒有作業使用過之跡象等語，此有農委會漁業署98年5 月5 日漁二字第0981207244號函附資料在卷足憑（見98訴字第173 號院二卷第42至45頁），可知「榮翔一號」漁船之絞機、鐵鍊及曳綱均有鏽蝕，且乾澀無潤滑油脂，顯示近期無作業跡象，又右側滾輪軸上架有錨具，有礙拖網作業，另拖網絞機無曳綱導索裝置，網板上之叉網無法結合手綱或懸綱，漁具設備不全，無法進行拖網作業，此與一般拖網作業之漁船相較顯有多處差異，難認「榮翔一號」漁船上開2 次航程確有實際進行捕撈漁獲之情。
（四）再者，拖網船在海上24小時作業非常辛苦，一般下網時間約需20至30分鐘，拖曳網具時間約3 至4 小時，起網時間約30至40分鐘，所以一天可作業5 至6 網次，船員在甲板或下層甲板處理漁獲，儘速將漁獲選別、分類裝箱或裝籮，最後送進冷凍庫儲存，處理漁獲時間約1 至2 小時，船員都是利用漁船拖曳網具時間扣掉處理漁獲處理時間所剩的1 至2 小時補充睡眠，若還要將漁獲做進一步去頭、去尾、去內臟、去殼等特殊處理包裝，勢必剝奪船員睡眠時間，與正常拖網作業處理漁獲情形不符等情，有農委會漁業署98年5 月5 日漁二字第0981207244號函附資料附卷可參（見98訴字第173 號院二卷第42至45頁）。而觀之「榮翔一號」漁船上開2 次航程之漁獲照片所示（見98年度訴字第173 號警卷第61至80頁，見98年度訴字第174 號警卷第67至94頁），查獲漁貨均經塑膠袋、紙箱、麻布袋多層包裝，又小捲、花枝、扁魚、沙溜、紅魚、花蝦、扁蟹身、黑蟹身等均係先以小塑膠袋個別包裝，且「大蝦」係先以小保麗龍盒包裝，包裝盒上竟事先印有「大蝦」之圖樣，並以4 尾或6 尾為1 盒排列整齊，另「扁蟹」去背殼僅剩蟹身、「黃蟹」僅剩蟹腳，「黑蟹」有只剩蟹腳，有只剩蟹身等情，如此大費周章先行處理漁獲，並事先備有「大蝦」圖樣之紙盒，再經細分包裝完畢，衡以上開2 次航程之船員均僅4 名，又航程期間均僅16日，期間均有13日在銅山港停留，實際海上航行期間皆僅3 日，竟能各捕獲如漁船漁獲計算淨重列表所載（見98年度訴字第173 號警卷第2 頁，見98年度訴字第174 號警卷第3 頁），高達數百噸之漁獲，並耗時費力包裝處理，在在與漁船之作業常情相違。
（五）被告丁○○、己○○雖均辯稱：查獲漁貨是與外籍漁工合力捕撈云云，然參諸被告丁○○為負責指揮船員捕撈漁獲之船長、被告己○○與同案被告乙○○、甲○○均為該船船員，竟皆於警詢中陳稱：不知道該2 次航程之漁獲種類及數量、不知道或不記得第1 次下網及最後1 次起網時間等語（見98年度訴字第173 號警卷第6 至7 、12至13、18、23頁，見98年度訴字第174 號警卷第10至11、15、17、
23、29頁），渠等對於該2 次航程進行捕撈之下網、起網時間，甚且漁獲之種類及數量，均一無所知，顯與一般經驗常情相悖，足徵渠等確無實際進行拖網作業之情，又渠等空言與外籍漁工合力捕撈漁獲，復未提出外籍船員名單或相關證明文件為憑，益見被告丁○○、己○○前揭所辯，係事後卸責之詞，要難採信。
（六）再按97年2 月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款，乃規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。質言之，當⑴一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，⑵上開漁獲之原產地為大陸地區，且⑶未經主管機關公告准許輸入，⑷完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤，以上4 要件均具備時，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所欲規制之管制進口物品。查被告丁○○、己○○等人上開2 次航程各載運進港之溫仔魚24,552公斤、鯖魚71,685公斤，均屬於海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，且總重量均逾1,000 公斤之管制數量，又溫仔魚（俗名）歸屬進口貨物稅則號列CCC0303.71.00.00-8之「冷凍鰮魚」項目，鯖魚歸屬進口貨物稅則號列CCC0303.74.00.00-5之「冷凍鯖魚」項目，均經主管機關經濟部國貿局公告為禁止輸入之大陸物品（MWO ），此有經濟部國貿局98年7 月13日貿服字第09800089830 號函附卷可參（見98年度訴字第17
3 號院二卷第119 至122 頁）。又被告丁○○、己○○等人上開2 次航程並未實際進行捕撈漁獲乙節，已如前述，參酌漁獲之保鮮度及運輸費用之成本考量，就「榮翔一號」漁船直接航向大陸福建省銅山港，並靠岸停留長達13日之地緣關係，扣案漁獲應係大陸地區漁民在大陸地區沿海捕獲，以待出售予前來購買之外籍漁民無疑，是查獲之溫仔魚、鯖魚之原產地為大陸地區乙情，應堪認定。是以，本件扣案溫仔魚、鯖魚係屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5 款所規範之管制物品，亦可採認。
（七）綜上，被告丁○○身為船長，前揭2 次駕駛上開船舶，搭載船員己○○、乙○○、甲○○，直接駛往大陸地區，利用靠岸大陸福建省銅山港期間，向真實姓名、年籍不詳之大陸地區漁民購得原產地為大陸地區之溫仔魚24,552公斤、鯖魚71,685公斤，並將該等未經公告准許進口之漁獲載運回臺之事實，事證明確，辯護意旨前揭所指均無足採。從而，被告丁○○非法航行至大陸地區，及與被告己○○自大陸地區私運管制物品進口之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（參最高法院88年度臺上字第7229號判決意旨參照）。又同條例第80條第1 項規定，違反該條例第28條第1 項規定之處罰對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人。準此，如未經許可，以中華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長。次按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條亦有明文規定。本件被告丁○○身為「榮翔一號」漁船之船長，其未經許可，駕駛船舶航行至大陸地區，核其所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條前段之規定，應按同條例第80條第1 項規定論以非法航行至大陸地區罪。被告丁○○、己○○利用前揭2 次抵達大陸地區管轄之福建省銅山港期間，分別購買溫仔魚、鯖魚私運進入臺灣地區，核其2 人所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之走私罪。另按若行為人為犯特定罪而另有其他行為，並於該其他行為後即緊密實行其所欲犯之該特定犯罪，雖其另犯之罪其時地與所欲犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年臺上字第1880號判決意旨可參）。被告丁○○上開2 次航程為達以該漁船私運漁獲進口之目的，而先將該漁船駛至大陸地區福建省銅山港靠岸，再交易取得該漁獲，依前揭判決意旨，足認其所犯上開2 次非法航行至大陸地區罪，及利用該2 次航行至大陸地區期間另犯走私罪間，均分別屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應各依刑法第55條規定，從一重之走私罪處斷。
四、又被告丁○○擔任船長職務，被告己○○與同案被告乙○○、甲○○為船員，均受被告丁○○指揮，出海購買上開漁獲，被告丁○○、己○○與同案被告乙○○、甲○○間，就上開2 次走私犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告己○○有事實欄所述之前科紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見98年度訴字第173號院二卷第19至21頁），其於受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。被告丁○○、己○○所犯上開2 次走私犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告丁○○、己○○以出海捕魚為掩護，私運溫仔魚24,552公斤、鯖魚71,685公斤，影響守法捕撈漁獲之漁民生計，且犯後否認犯行，態度不佳，惟念及臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易，被告丁○○、己○○上開2 次航程各僅私運溫仔魚、鯖魚1 種漁獲，所犯情節及所生危害尚屬輕微，復參酌被告丁○○擔任船長，綜理船上事務，未經許可即擅自駕駛船舶行至大陸地區，被告己○○係受雇於被告丁○○擔任船員，聽從同案被告丁○○之指揮購買漁獲，並考量其等素行、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別定其應執行之刑。此外，扣案之溫仔魚24 ,552 公斤、鯖魚71,685公斤係被告丁○○、己○○犯走私罪所得之物，為被告丁○○、己○○所有，爰依刑法第38條第1 項第3 款之規定，分別在渠等各該犯行之主文項下宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知部分
（一）公訴意旨另以：被告丁○○係「榮翔一號」漁船（CT5-1237）船長，被告己○○係該船船員，明知附表一、二所示之漁獲係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，且依行政院於97年2 月27日修正公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1, 000公斤者」，為管制物品，竟與該船船員乙○○、甲○○基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，被告己○○另與丁○○、乙○○、甲○○基於航行至大陸地區之犯意聯絡，分別為下列犯行：
1.於97年4 月3 日下午5 時23分許，共同駕駛上開漁船，自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，旋於97年4 月4日下午4 時54分許起，未經聲請許可進入大陸地區福建沿海某島嶼之港口（經度約117 度24分，緯度約23度40分），並向真實姓名年籍不詳之人，以不詳價格購買取得如附表一所示之漁獲後，共同將之搬運裝載於上開船舶之船艙內，於97年4 月18日下午3 時20分許，再共同駕駛上開漁船離去，並於97年4 月19日晚間8 時12分許，運送上開漁獲自高雄第二港口中和安檢所報關入港。
2.於97年5 月8 日下午1 時13分許，共同駕駛上開漁船，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，自97年5 月9 日上午11時許至同年月23日上午9 時40分許止，進入大陸地區福建沿海某島嶼之港口（經度約117 度39分，緯度約23至24度），向不詳人士，以不詳之代價，購買取得如附表二所示之魚獲，共同將之搬運裝載於上開船舶之船艙內，於97年5 月24日上午9 時50分許，運送上開漁獲自高雄第二港口中和安檢所報關入港。
3.因認被告丁○○涉犯懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之走私罪，被告己○○涉犯懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之走私罪及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區等罪嫌。
（二）惟查：
1.被告丁○○、己○○上開2 次航程各載運進港如附表一、二所示之漁獲，依其型態應分別歸屬如附表一、二所示之進口貨物稅則號列及項目，均經主管機關經濟部國貿局公告為准許進口之大陸物品（FO1 ），此有經濟部國貿局98年7 月13日貿服字第09800089830 號函附卷可參（見98年度訴字第173 號院二卷第119 至122 頁），非屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5 款所規範之管制物品。被告丁○○、己○○縱自大陸地區運送如附表一、二所示之漁獲進入臺灣地區，亦不構成走私犯罪，是被告丁○○、己○○該部份之犯罪應屬不能證明，復因檢察官認被告丁○○、己○○就該運送如附表一所示之魚獲部分與前述經論罪科刑之運送溫仔魚24 ,552 公斤部分，又就該運送如附表二所示之漁獲部分與前述經論罪科刑之運送鯖魚71,685公斤部分，分別具有實質上一罪關係，均爰不另為無罪判決之諭知。
2.按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項規定，違反該條例第28條第1 項規定之處罰對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人。準此，如未經許可，以中華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長。本件被告己○○僅係「榮翔一號」漁船船員，其既非上開漁船之所有人、營運人或船長，本非該條文所欲處罰之犯罪主體。又規劃決定漁船之航行路徑及出海作業地點，本屬船長即同案被告丁○○之權限，被告己○○身為船員，因受同案被告丁○○之指揮監督，難認對於上開航程相關事項有參與決定之權。且綜觀全卷，亦無證據顯示被告己○○與被告丁○○、同案被告乙○○、甲○○間，就未經許可航行至大陸地區乙事，有何犯意聯絡或行為分擔之情事，自不得僅以該漁船確有前述航行至大陸地區之事實，遽認被告己○○已成立臺灣地區與大陸地區人民關係條例第
80 條 第1 項未經許可航行至大陸地區之犯行，是被告己○○該部份之犯罪亦屬不能證明，復因檢察官認被告己○○就該2 次未經許可航行至大陸地區部分，與前述2 次經論罪科刑之走私部分，分別具有想像競合之裁判上一罪關係，均爰不另為無罪判決之諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丁○○係「榮翔一號」漁船（CT5-1237）船長，被告己○○係該船船員，明知附表三所示之漁獲及青飛係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，且依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟與該船船員乙○○、甲○○，基於航行大陸地區以私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於97年6 月3 日下午1 時27分許，共同駕駛上開漁船，自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於不詳時間，未經聲請許可進入大陸地區福建沿海某島嶼之港口（經度約118 度30分，緯度約22度20分），並向真實姓名年籍不詳之人，以不詳價格購買取得如附表三所示之漁獲及青飛122,850 公斤（均含冰水重）後，共同將之搬運裝載於上開船舶之船艙內，再駕駛上開漁船離去，並於97年6 月15日下午5 時26分許，運送上開漁獲自高雄第二港口中和安檢所報關入港，而共同私運進口，欲販售圖利，因認被告丁○○、己○○涉犯懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之走私罪及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第
1 項之未經許可航行至大陸地區等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告丁○○、己○○涉犯上開罪嫌，無非係以機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市未滿一百噸漁船出港申請書、漁船漁獲計算淨重列表、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表及查獲現場照片等為其主要論據。
四、訊據被告丁○○、己○○均堅決否認有何自大陸地區走私管制物品進入臺灣地區及未經許可航行至大陸地區之犯行，被告丁○○辯稱：船沒有開到大陸地區，查獲漁貨是與外籍漁工合力捕撈云云，被告己○○辯稱：查獲漁貨是與外籍漁民合力捕撈云云。辯護意旨則以：本件漁獲是否原產地為大陸地區，並無卷附資料足資證明，又是否未經主管機關公告准許輸入之物品，亦有疑義，且遍查卷內並無航程紀錄圖，認定被告乙○○、甲○○等人進入大陸地區福建沿海之依據為何等語。
五、經查：
（一）同案被告丁○○為「榮翔一號」漁船船長，被告己○○、同案被告乙○○、甲○○皆係該漁船船員，渠等於97 年6月3 日下午1 時27分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，運送如附表三所示之漁獲及青飛122,850 公斤，於97年6 月15日下午5 時26分許，自高雄港第二港口中和安檢所報關進港之事實，為被告丁○○、己○○所不爭執，且有機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市未滿一百噸漁船出港申請書、漁船漁獲計算淨重列表、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表及查獲現場照片附卷可稽（見98年度訴字第175 號警卷第2、36至39、41至74頁），其事實足堪認定。
（二）查被告丁○○、己○○該次航程載運進港如附表三所示之漁獲，依其型態應分別歸屬如附表三所示之進口貨物稅則號列及項目，均經主管機關經濟部國貿局公告為准許進口之大陸物品（FO1 ），此有經濟部國貿局98年7 月13日貿服字第09800089830 號函附卷可參（見98年度訴字第173號院二卷第119 至122 頁）。
（三）又渠等該次航程載運進港之青飛122,850 公斤，雖屬於海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，總重量逾1,000公斤之管制數量，且青飛（俗名）歸屬進口貨物稅則號列CCC0303.74.00.00-5之「冷凍鯖魚」項目，係經主管機關經濟部國際貿易局公告為禁止輸入之大陸物品（MWO ），此有經濟部國貿局98年7 月13日貿服字第09800089830 號函附卷可參（見98年度訴字第173 號院二卷第119 至122頁）。而依「漁業動力用油優惠油價標準」規定，漁船裝設航程紀錄器，據以核算漁業動力優惠用油量為目的，漁船前往加油站申購漁船用油時，透過加油站之航程讀取器，將前次航次航跡紀錄擷取下來，據以核算優惠用油量，惟「榮翔一號」漁船最近一次購油日期為97年5 月26日，故無該船於97年6 月3 日至97年6 月15日之航跡紀錄等情，此有農委會漁業署98 年7月23日漁二字第0981241103號函在卷可稽（見98年度訴字第173 號院二卷第126 頁），因此，「榮翔一號」漁船該次航程是否確有航行至大陸地區，仍有疑義。又參諸案被告丁○○於警詢中所陳：本航次捕魚之經緯度為東經118 度30 分 、北緯22度20分等語（見98年度訴字第175 號警卷第8 頁），就其所述之經緯度，係在臺灣堆南側，此有農委會漁業署98年5 月5 日漁二字第0981207244號函附資料附卷可參（見98訴字第173號院二卷第42至44頁），並非大陸地區沿海附近，此與公訴人起訴所指被告丁○○、己○○等人係航行至大陸地區福建沿海某島嶼處，亦有未合。此外，卷內亦查無其他證據足資證明查獲之青飛與大陸地區有何關聯性存在，該查獲青飛之原產地是否確為大陸地區乙節，尚屬不能證明。
（四）從而，因本件查獲如附表三所示之漁獲係經公告准許進口之大陸物品，又查獲之青飛雖係公告禁止輸入之大陸物品，然無從證明其原產地為大陸地區，是前揭漁獲均非屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5 款所規範之管制物品，被告丁○○、己○○縱自大陸地區運送進入臺灣地區，仍不構成走私犯罪，是被告丁○○、己○○該部份之犯罪應屬不能證明。
（五）按中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人，違反第28條規定未經主管機關許可，航行至大陸地區者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科100 萬元以上15,000萬元以下罰金，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項定有明文。惟「榮翔一號」漁船於97年6 月3 日至97年6 月15日之航程，並無航跡紀錄圖足證該船是次之航行路線為何，又被告丁○○於警詢中所陳之前揭經緯度，係在臺灣堆南側，並非大陸地區管轄之領域，均如前述，復查卷內亦無其他證據可供證明該船確有航行至大陸地區之事實。據此，被告丁○○、己○○就未經許可航行至大陸地區之犯行，尚屬不能證明。
六、綜上所述，就公訴人所指被告丁○○、己○○之走私及未經許可航行至大陸地區之犯行，所為訴訟上之證明，尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告丁○○、己○○犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告丁○○、己○○確有公訴人所指前揭犯行，被告丁○○、己○○此部分之犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定之原則，即應為被告丁○○、己○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條前段、第80條第1 項，刑法第28條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 洪培睿法 官 林依蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
書記官 許珈綺附錄本判決論罪科刑之法條：
懲治走私條例第2條第1 項、第3項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後18個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1 第
1 項規定，或臺灣地區人民違反第28條之1 第2 項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100 萬元以上1500萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
附表一：
┌──┬───┬─────┬────────────────┐│編號│品名 │淨重（不含│進口貨物稅則號列及項目 ││ │ │冰水重） │ │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 1 │小卷 │1,440公斤 │CCC0307.49.12.00-9 「冷凍魷魚」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 2 │花蝦 │12,951公斤│CCC0306 節「帶殼或去殼之甲殼類動││ │ │ │物，活、生鮮、冷藏、冷凍、乾、鹹││ │ │ │或浸鹹」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 3 │扁魚 │15,651公斤│CCC0303.39.00.00-9「其他冷凍扁魚││ │ │ │類」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 4 │大蝦 │5,985 公斤│CCC0306 節「帶殼或去殼之甲殼類動││ │ │ │物，活、生鮮、冷藏、冷凍、乾、鹹││ │ │ │或浸鹹」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 5 │章魚 │2,970公斤 │CCC0307.59.00.10-8「冷凍章魚」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 6 │三目蟹│3,874.5 公│CCC0306 節「帶殼或去殼之甲殼類動││ │ │斤 │物，活、生鮮、冷藏、冷凍、乾、鹹││ │ │ │或浸鹹」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 7 │黑蟹腳│3,874.5 公│CCC0306 節「帶殼或去殼之甲殼類動││ │ │斤 │物，活、生鮮、冷藏、冷凍、乾、鹹││ │ │ │或浸鹹」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 8 │黑蟹身│3,874.5 公│CCC0306 節「帶殼或去殼之甲殼類動││ │ │斤 │物，活、生鮮、冷藏、冷凍、乾、鹹││ │ │ │或浸鹹」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 9 │花枝 │4,873.5 公│CCC0307.49.11.00-0「冷凍墨魚」 ││ │ │斤 │ │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 10 │沙溜 │21,555公斤│CCC1604.19.90.91-8「其他已調製或││ │ │ │保藏魚類，整條或片塊（剁碎者除外││ │ │ │），冷凍者」 │└──┴───┴─────┴────────────────┘附表二：
┌──┬───┬─────┬────────────────┐│編號│品 名│淨重（不含│進口貨物稅則號列及項目 ││ │ │冰水重） │ │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 1 │黃蟹腳│3,502.8 公│CCC0306 節「帶殼或去殼之甲殼類動││ │ │斤 │物，活、生鮮、冷藏、冷凍、乾、鹹││ │ │ │或浸鹹」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 2 │沙溜 │53,870.4公│CCC1604.19.90.91-8「其他已調製或││ │ │斤 │保藏魚類，整條或片塊（剁碎者除外││ │ │ │），冷凍者」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 3 │花蝦 │2,277公斤 │CCC0306 節「帶殼或去殼之甲殼類動││ │ │ │物，活、生鮮、冷藏、冷凍、乾、鹹││ │ │ │或浸鹹」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 4 │小卷 │1,512公斤 │CCC0307.49.12.00-9 「冷凍魷魚」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 5 │大蝦 │2,116.8 公│CCC0306 節「帶殼或去殼之甲殼類動││ │ │斤 │物，活、生鮮、冷藏、冷凍、乾、鹹││ │ │ │或浸鹹」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 6 │扁蟹身│4,158公斤 │CCC0306 節「帶殼或去殼之甲殼類動││ │ │ │物，活、生鮮、冷藏、冷凍、乾、鹹││ │ │ │或浸鹹」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 7 │紅魚 │4,563公斤 │CCC0303.79.99.99-4「其他冷凍魚類││ │ │ │」 │└──┴───┴─────┴────────────────┘附表三：
┌──┬───┬─────┬────────────────┐│編號│品名 │重量（含冰│進口貨物稅則號列及項目 ││ │ │水重） │ │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 1 │沙溜 │10,430公斤│CCC1604.19.90.91-8「其他已調製或││ │ │ │保藏魚類，整條或片塊（剁碎者除外││ │ │ │），冷凍者」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 2 │角蝦 │1,800公斤 │CCC0306 節「帶殼或去殼之甲殼類動││ │ │ │物，活、生鮮、冷藏、冷凍、乾、鹹││ │ │ │或浸鹹」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 3 │小卷 │14,571公斤│CCC0307.49.12.00-9 「冷凍魷魚」 │├──┼───┼─────┼────────────────┤│ 4 │透抽 │969 公斤 │CCC0307.49.12.00-9 「冷凍魷魚」 │└──┴───┴─────┴────────────────┘