臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第320號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 0000-0000.選任辯護人 唐小菁律師上列被告因妨害性自主案件，前經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國97年1月18日以96年度偵字第20109號為不起訴處分，告訴人不服聲請再議，經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長於97年5月13日以97年度上聲議字第673號為駁回再議之處分後，告訴人聲請交付審判，經本院於98年1月22日以97年度聲判字第12 號裁定交付審判，判決如下：
主 文0000-0000A對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月；又對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年貳月。應執行有期徒刑捌年拾月。
事 實
一、代號0000-0000A（下稱甲男，真實姓名年籍詳卷）係代號0000-0000（下稱乙女，真實姓名年籍詳卷）之親生父親，2人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。詎甲男明知乙女為未滿14歲之女子，性自主能力及判斷能力均未臻成熟，竟於下列時間，在其位於高雄市小港區住處（住址詳卷）之房間及樓梯間，分別為下列行為：
㈠於94年中秋節即9 月18日0 時30分許，在住處3 樓房間內，
基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意，以手壓住乙女頭部，強迫乙女以口含其生殖器，復以體力壓制乙女抵抗之強暴方法，先以生殖器插入乙女肛門後，復以生殖器插入乙女陰道，嗣命令乙女再次以口含其生殖器之方式，違反乙女意願，對乙女強制性交1次得逞。
㈡於94年10月28日起回溯1 、2 個星期前之星期六13時30分許
，在住處2 樓通往3 樓之樓梯間，基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，不顧乙女之拒絕及反抗，違反乙女之意願，將手伸入乙女胸罩內，撫摸乙女乳房，嗣隔著衣物撫摸乙女下體，以此方式滿足其性慾，而對於乙女強制猥褻1次得逞。
二、案經乙女提出告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及臺灣高等法院高雄分院檢察長分別為不起訴處分及駁回再議之處分後，由本院裁定交付審判。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人乙女於警詢所為之證述雖為審判外之陳述，且辯護人於
99 年10月20日本院審判程序，爭執其證據能力（見本院卷第239頁反面），然辯護人及被告原於準備程序中對乙女於所為之指述均不爭執其證據能力（見本院卷第65頁），僅請求傳訊乙女行使對質詰問權，故於本院審判程序中即直接援引乙女前於警詢及本院交付審判中之指述為詰問，關於案發時間、地點及過程，僅提示前於警詢及本院交付審判之筆錄，請乙女確認，而乙女亦具結擔保該2次筆錄之內容為真，並引作證據，並就警詢筆錄部分為補充更正陳述（見本院卷第147頁），基此，乙女於警詢中所為之指述，既經乙女於審判中具結予以確認援引作為其證述之內容，應認其內容屬審判中所為之證述，應具有證據能力，得作為認定事實之證據。惟為使於裁判中索引起見，仍將乙女於審判中所援引之警詢證述，記載為警詢中之證述，合先敘明。
二、次按，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定甚明。家○診所乙女之病歷資料，為從事醫療業務之醫生，於業務上或通常業務過程所製作之證明文書；高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心97年7月23日高市家防保密字第0970003880號函所附個案輔導報告，為從事兒童少年保護業務之人對於被害人乙女安置緣由、診療過程、安置期0生活觀察等所為之記錄，為其業務上所須製作之文書，被告及辯護人均未主張有何顯有不可信之情況，且無證據顯示該等文書作成之外部情狀，有何顯不可信之情況，依上開說明，均具有證據能力。
三、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。卷附高雄市立凱旋醫院97年12月15日高市凱醫成字第0970008024號函所附之精神鑑定書，係本院囑託該院對被害人乙女之書面鑑定報告，屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外，應具有證據能力。
四、再按法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第212條訂有明文。查乙女與胞弟代號0000-0000F（真實姓名年籍詳卷，下稱丙男）於98年11月21日電話通話錄音光碟內容，有本院99年4月6日勘驗筆錄1紙在卷可參（見本院卷第201至204頁），且經證人乙女、丙男確認為渠2人間之對話，則該錄音光碟，既經本院以勘驗程序合法調查，可作為本院認定事實之證據，自不待言。辯護人雖主張該光碟可能經剪接云云，然並未提出相當證明，且開對話內容業經通話之當事人確認無誤，故辯護人前開主張，僅為憑空臆測之詞，不足憑採。
五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項分別定有明文。除上開證據外，本判決所引用之其他傳聞證據，當事人及辯護人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，依前開法條之規定，視為當事人已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為適當，可以作為認定事實之依據。
貳、實體事項：
一、訊據被告矢口否認上揭犯行，辯稱：事發當時我不在家，那時我在作流動攤販，應該是在東港擺攤，是用以連○營造名義所購買之小貨車擺攤；乙女自小有說謊之惡習，可能是為保護當時之男友方誣賴伊；又乙女之母即前妻代號0000-0000B（真實姓名年籍詳卷，下稱丁女）有欠伊父親錢，乙女與丁女現請求賠償，其心可議，顯係為抵銷債務方為此指述云云。惟查：
㈠、上開被告明知乙女為未滿14歲之女子，仍違反其意願，對之為強制性交、強制猥褻之事實，業據證人即告訴人乙女迭於警詢、本院交付審判程序中證稱：被告一共對我性侵害2次，第一次是在我國中二年級中秋節凌晨0時30分，被告要我跟他睡，就拉我到他3樓房間，把門反鎖，自行脫掉短褲，要我幫他口交，我拒絕後，他就強壓我的頭貼近他的生殖器，因為害怕他打我，所以我就幫他口交。之後被告起身強壓我肩膀躺平在床上，隔著衣服揉、捏我的乳房，要脫掉上衣，強行脫掉我的褲子，我有推他，但是他還是扳開我的腿，撫摸我的下體，接著舔我的下體，把我翻身背向他，用生殖器插我的肛門一點點時，我喊痛，他就把我翻身平躺，用生殖器插入陰道抽動，約15分鐘後他就起身，要我幫他口交，之後就抱著我睡覺；另於距離我們校慶10月28日前一、二星期前星期六13時30分至14時許，在我家2、3樓梯間，他坐在樓梯上，要我坐下一階，從我低領V字領口伸入胸罩內摸我乳房，並要我幫他口交，我拒絕後，他又隔著褲子摸我下體，我推開他跑進房間反鎖等語綦詳（見警卷第3、4頁，本院聲判卷第67至70頁），證人乙女前後所述就被告於94年中秋節在住處3樓甲男房間，違反其其意願而以口交、肛交、生殖器接合復要求再度口交而為強制性交行為，及於94年10月28日前1、2星期之週末，違反意願撫摸胸部、下體而為強制猥褻行為等情，均供述一致，衡情若非親身經歷當時之情境，實無從如此具體描述被告對之強制性交、強制猥褻之過程及細節，故為憑空想像編織該等不實情節之可能，是乙女上開前後相符之證述，應非子虛。
㈡、乙女證稱被告於94年9月18日與其同床共眠，而經祖母即代號0000-0000D（真實姓名年籍詳卷，下稱戊女）、祖父代號0000-0000C（真實姓名年籍詳卷，下稱己男）帶出家門詢問之事實，業據證人丙男於本院審理中證稱：99年11月21 日與乙女電話通話時提到乙女與甲男睡在一起，確實是我親眼所見，大概是在乙女國二或國三的時候，因為阿嬤找不到乙女，我從窗戶看到乙女和甲男睡在同一張雙人床，告訴阿嬤，阿嬤就帶乙女出門，他們回來後，我就問乙女她們是去幹嘛，乙女沒有回答我等語相符（見本院卷第181、182、184頁），與證人乙女於警詢、本院交付審判程序及審判程序中證稱：98年9月18日是阿嬤從大姑姑房間外走廊看到被告房間有我，當時我有穿上衣，沒有穿褲子，阿嬤叫我後，告訴阿公有這件事，阿公和阿嬤就帶我去以前念的國小那邊罵我，後來回家時，丙男在一樓門內，還有問我是不是有跟被告怎樣，我就跟他說不要管那麼多等語（見本院卷第
150、151頁），互核相符；復有99年11月21日乙女與丙男錄音光碟、遠傳電信股份有限公司乙女門號通聯資料（見本院卷第206、209頁）在卷可參；又該錄音光碟經本院勘驗結果：乙女：就是我國二的時候...他不是有住在家裡？丙男：就那一陣子...就那段時間而已。
乙女：那段時間是什麼時候？丙男：嗯，那時候我才國一。
不是有一次，妳在三樓睡覺，妳跟爸爸睡在一起...好像就是不知道哪一天，早上的時候阿嬤就來跟我說，你不見了怎樣的，後來我就從我們後面那個窗戶看到妳就在那邊，然後阿嬤就叫妳，妳就起來。然後過還就什麼碗糕有的沒有的（台語），後來妳們不是就出去了嗎，我也不是跟著下去？...乙女：阿公有跟著出去呀！... 那天妳有看到我我在爸爸房
間，對不對？丙男：我是早上的時候，阿嬤去叫你，我有看到。
有勘驗筆錄1 紙在卷可佐（見本院卷第201 至203 頁），亦與證人乙女、丙男所證相合，益見乙女前開所述，洵屬有據。乙女與被告為父女關係，同處一室，並無違常倫，戊女見到後，竟隨即與己男將乙女帶出門詢問，顯見當日確發生非比尋常之事，不能讓家族其他成員知悉；另參佐卷附之高雄市立凱旋醫院精神鑑定書結論記載：乙女受創初期係情緒壓抑而外涉之偏差認知，及以性來換取自己想要利益的自暴自棄行為，直到去年3月13日因腹痛使性侵害亂倫事件曝光，情緒逐漸崩解、焦慮的症狀，憂鬱情緒、感覺自己不正常、不安全感、同儕異樣眼光的壓力、擔心未來、自傷行為、作惡夢等症狀，符合創傷後壓力症候群（見本院聲判卷第96頁）；家○診所病歷亦記載：乙女表示祖父母見到此事，反而責罵乙女勾引父親，並否認曾發生過此事、夢見被父親及祖父母打、丙男曾經說要幫忙作證，竟後改稱不知道，讓乙女感覺受背叛。乙女感覺自己不正常，恐懼同年齡女生發現此事等情（見聲判卷牛皮紙袋），故由乙女上開精神創傷之情形，益可見乙女證稱其受強制性交、強制猥褻之情狀，並非無據。至丙男雖於該次審判程序中先證稱：沒有看過被告和乙女睡在一起，也沒有印象奶奶從爸爸房間叫乙女出去云云（見本院卷第179頁），然經當庭播放上開其私下與乙女之對話錄音，並令被告離庭後，丙男旋為前開與對話錄音相同之證述，足證其先前於本院審理中之證述，係礙於與被告在庭之壓力所為證述，顯係迴護被告之詞，不足採信。至丙男雖證稱：我沒有看過爸爸和乙女在樓梯間之事等語（見本院卷第184頁背面），核與乙女證稱：第二次發生的經過，弟弟有在我房間看到，我進去房間時，弟弟有問我，爸爸為什麼要摸你？我在房間都看到了等語（見本院卷第70頁）未符，惟由前開丙男對於其曾見過被告與乙女共睡於同房間乙事，於乙女尚未提出錄音光碟佐證丙男確實知悉時，丙男即以「沒看過、沒印象」等迴護被告之詞為證，且於審判長對於其否認乙女所述之證詞為詰問時，即回答「請她拿出證據來」（見本院卷第182頁背面），益顯見丙男如未有確切「其曾表示知悉」之證據，即以「不清楚、沒見過」加以答覆，另參酌丙男未成年，現仍在該住處與被告之父母共同居住，於作證後仍須回歸該家庭受撫養等情，難期丙男無偏袒被告為證，故難以丙男證稱：未看過第二次被告在樓梯間摸乙女之證詞，作為有利被告之認定。
㈢、再本案之查獲過程，係因乙女腹痛，無意間向保健室人員告知與當時之男友康○○（真實姓名年籍詳卷）合意發生性行為，經學校通報社會局前往高雄市立小○醫院驗傷，戊女到場即責罵老師為何要將事情擴大，並拒絕驗傷，也不願對康○○提告，且在外對乙女謾罵「瘋女人、三八」，乙女向社工表示想不開，想離開家，經社工安撫後，才表示曾受被告性侵，經社會局安置後再製作筆錄乙情，業經證人乙女證稱：本件是在偵辦我與康○○案件中講的，當天在小○醫院，社工有和戊女說我未滿14歲要作性侵害採驗，戊女在房間跟我說，不准講跟被告發生的事情，是戊女一直要我打不會懷孕墮胎的針，我很害怕，後來慌亂中才跟社工說等語（見本院卷第151、241頁）；證人即社工莊○○結證：當時只知道康○○的事，到醫院向戊女表示我是社會局的社工後，戊女就罵學校處理方式，並在診療間外罵乙女瘋查某等語，乙女一直要求我將她帶離家，說很想死，後來才說出被告對其性侵乙事，我告知戊女，乙女有想不開之念頭後，戊女就叫乙女去死一死，堅持不肯幫乙女驗傷，戊女走時發現我們已知悉本案被告性侵害之事，祖父己男就罵乙女不知感恩，乙女就質問己男為何明明知道，卻沒有處理被告性侵害的事等語明確（見本院聲判卷第73頁），並有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心97年7月23日高市家防保密字第0970003880號函所附個案輔導報告附卷可考（見本院聲判卷牛皮紙袋），可見本案係學校無意間發現乙女與男友曾為性行為而通報社會局，前往醫院驗傷時，因戊女以謾罵、侮辱不正常之情緒反應，乙女始脫口說出受被告性侵害之事，顯在被動、偶然突發之狀況，並非乙女事先布局報案揭露。另佐以被告自承平常甚少居於該住處，僅於乙女小時候玩火時，處罰過1次等語（見警卷第9頁），被告與乙女間為父女關係，此係屬正當親權行使，並非有特殊之過節仇怨，又乙女於本院審理中係表明：這件事最受傷是戊女與己男明知還對我不理不睬的態度，我本來打算一輩子不說等語（見本院卷第
147、257背頁），足見乙女本無陳述此事之念頭，難認有誣指被告之動機，益證乙女前開具體指訴被告對之為強制性交、猥褻部分，俱屬有據，應堪採信。
㈣、至被告雖辯稱，乙女係為迴護康○○，係與丁女串通要錢，且乙女有說謊之惡習云云。然乙女尚未供出本案被告性侵害等情前，其與康○○發生性行為之事，業經學校發現通報，經乙女所坦認（見警卷第5頁），並送醫院採證為進一步偵辦中，如前所述，故乙女實無以攀誣被告而得迴護康○○之可能；又依卷附乙女所就讀之高雄市立○○國民中學、桃園縣私立○○高級中學生活輔導紀錄（見卷外應彌封資料牛皮紙袋），乙女於94年11月起乃因與異性交遊狀況接受輔導；
97 、98年間則為上課睡覺、吃東西、說話、傳紙條謾罵老師等違反上課秩序之情狀接受輔導，由此可見，乙女並無具有說謊、編織故事陷害他人之人格特質，是被告空言指責乙女有說謊之惡習，難以採認。再者，被告雖辯稱係因乙女與丁女串通攀指以達要錢之目的云云，丁女亦自陳：伊父親積欠戊男35萬元等語（見本院卷第258頁）。然本案乃由康○○之突發事件，乙女於醫院告知社工，始展開偵查業已認定如前，且乙女警詢中證稱：我與丁女5年多沒有聯絡等語（見警卷第4頁）；本院審理中證稱：這件事當初只有戊女與己男知道，是安置後才有告知輔導老師、社工和丁女等語（見本院卷第150頁），足見丁女係於社會局通報偵查機關後始知本案，故被告辯稱係丁女與乙女為脫免債務設詞誣指被告，並無所據，要不足採。
㈤、被告另辯稱其於94年間，在東港附近擺攤，乙女指述之期間，伊並不在該住處云云，惟並無法提出其確切之動向及相關證明可供本院予以查證，則其所辯，是否為真已非無疑。復查，證人丙男於本院審理中證稱：我看到乙女和被告睡在同一個房間，大概是在乙女國二或國三的時候，那段時間被告在家裡，其他時間不在家裡等語（見本院卷第184頁），核與乙女於本院所證：被告於94年9月18日前幾個月都住在家裡，不到一年，但有幾個月等語（見本院卷第140頁）相符，又參酌被告於聽聞上開丙男之證詞後，旋即供稱：乙女國
二、國三時，有時候我回家，我的小港住處3樓房間內有冷氣，丙男、乙女會跟我一起睡，不是很正常嗎？等語（見本院卷第189頁），足證被告於乙女國二、國三間，確曾於家中居住。至證人己男、戊女雖於偵查中共同證稱：94年間沒與被告住一起，因為之前買一台小貨車給被告做生意，被告沒有付錢，把車子當掉，我們很生氣，被告不敢回來，從未看過乙女和被告同睡一間等語（見偵卷第26頁）；惟證人己男前於96年7月2日警詢中證稱：被告於94年9月18日在大陸投資失敗後，欠朋友50萬元，我幫他還25萬元後，之後就很少回家等語（見偵二卷第18頁牛皮紙袋），與前開所證前後不一，亦與丙男所證差異甚鉅，則己男、戊女前開所證，非無疑義。又證人即被告胞姊代號0000-0000E（真實姓名年籍詳卷，下稱庚女）雖於本院審理中同證稱：94年中秋節那段期間，因為被告跟人家貸款買車，沒有繳貸款所以不回家等語，然庚女自證：時間隔了很久，要我確定99年9月17日當天是否有在父母家，我敢說誰都不可能知道自己那麼多年前那個時間究竟在做什麼等語（見本院卷第166頁），庚女對於自身所發生之情事，均已記憶不清，則其所證被告未返家之時間難認為真；況被告自陳：我當時擺攤的車93年買，確定是95年才當掉等語（見本院卷第60頁），亦與證人己男、戊女、庚女前開所證被告乃於94年時因貨車典當未回家等語相異，故渠等所證，尚難遽採。復參酌前開所述戊女於知悉康○○乙案時，在小○醫院以言語辱罵乙女，並拒絕驗傷報警等異於一般受害者家屬之情緒反應；及乙女所證戊女、己男多次向其表示此案不得向外人供述，及由上開高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心個案輔導報告所載「96年
7 月8日14時30分由安置機構安排案主（乙女）與親友會面：案二姑（即庚女，詳彌封之年籍資料）一見到乙女就指責乙女亂講話，還說戊女每天都在哭泣...同日20時50分社工探訪時，乙女表示家人會給予她壓力...」之情，足徵庚女於乙女安置後，仍前往安置機構希冀乙女改變所證等情，均可彰顯，戊女、己男、庚女係維護自家名譽，而欲隱蓋此事，其所為之證述，顯有迴護被告之虞，要非可採。至上開連○營造有限公司登記汽車車籍資料雖載於92年10月8日曾登記有白色框式雙人座小貨車一台，然該部小貨車亦難憑為乙女指述性侵害期間，被告並不在小港區住處之事實，故難作為有利於被告之證據。
㈥、又辯護人雖指稱乙女就被告於案發當時係偶然回家或已居住在家一段時間，對於94年9月18日口交係15分至20分鐘或是5至6分鐘、由被告脫去上衣或是自行脫去、生殖器接合方式性交是否中斷再開始、生殖器交合後甲男是否要求撫摸生殖器再為口交等次序前後不一云云。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨足資參照) 。然因案發時乙女僅13歲，至警詢、本院審理，業已經過2年至4年時間，依其年齡、智識與記憶力而言，其供述略有出入，與經驗法則無悖。且乙女對於被告確於94年9月18日中秋節，在住處3樓房間違反其意願，以手壓住乙女頭部，命令乙女口交，復為肛交、性交又為口交，及於94年10月18日被告在2、3樓梯間，以手深入領口撫摸胸部、隔著衣服撫摸下體之基本事實，迭次具體明確指訴，就發生時間、重要過程等細節均皆屬一致，雖其就枝節部分陳述，偶有歧異，仍無礙於本院之認定，自無從僅因乙女部分枝節所陳不一，予以彈劾至全然不予採信為有利被告之認定。另辯護人指稱乙女並非守規矩之人，若發生本案，應得大聲拒絕反抗、逃跑，而非與被告一同至同一房間云云。惟縱乙女表現非佳，亦難以此推論年幼之乙女突逢此有違倫常之事，必然之反應，故辯護人此部份所辯，實無足取。末辯護人雖聲請為被告測謊，然經本院送請高雄市政府警察局為被告施以測謊鑑定結果為：被告可能受身體因素影響，致無法有效鑑判其測謊反應圖譜等語，有高雄市政府警察局
98 年10月28日高市警鑑字第0980065548號測謊鑑定書在卷可佐（見本院卷第119頁），故該測謊鑑定，亦不足作為有利被告之證據，附此敘明。
㈦、綜上所述，被告確有於上開時、地，違反乙女意願，對未滿
14 歲 之乙女為強制性交及猥褻之行為，要無疑義。本件事證明確，被告前開所辯均係避就卸責之詞，不足採信，其上揭犯行，均堪認定。
二、論罪科刑
㈠、新舊法比較：被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，而自95年7 月
1 日起施行，修正後刑法第2 條規定，為新舊法比較適用之準據法，並無涉行為可罰性要件之變更，是於95年7 月1 日刑法修正施行後，如有新舊法比較，應逕依修正後刑法第2條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
⒈修正前刑法第222條第1項之法定刑為「無期徒刑或7年以上
有期徒刑」，修正後則為「7年以上有期徒刑」；且該項第2款規定原本係「對『14歲以下』之男女犯刑法第221條之罪者」，修正後則係「對『未滿14歲』之男女犯刑法第221條之罪者」，比較修正前、後之規定，修正後刑法222條第1項第2款之構成要件較為限縮，且將法定刑中之無期徒刑刪除，顯較修正前規定較有利於被告。至刑法第224條之1條文雖未修正，刑度亦無變更，但修正前刑法第224條之1規定：「犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上
10 年以下有期徒刑。」，又修正前刑法第222條第1項第2款規定：「對14歲以下之男女犯之者。」；修正後之刑法第
222 條第1項第2款則規定：「對未滿14歲之男女犯之者」，將「對14歲以下之男女犯之」，修正為「對未滿14歲之男女犯之」，亦即修正後之刑法關於對剛好14歲之男女犯之時，已列為非屬加重之情形，僅構成普通強制猥褻罪，比較修正前、後之規定，以修正後刑法第224條之1規定較有利於被告。
⒉修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。修正後有關有期徒刑合併定其應執行刑之上限提高至30年，並未有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本案被告所犯數罪，應依修正前刑法第51 條第5款規定，定其應執行之刑。
⒊經綜合比較結果，依修正後規定，併合處罰，定應執行刑雖
不得逾30年，仍較修正前刑法第222條第1項最高法定刑「無期徒刑」為輕，自以新法有利於被告。
㈡、按非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，屬性交行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。又刑法上所謂猥褻行為，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言，苟其行為在客觀上足以認為基於色慾之一種動作，即得謂係猥褻行為（最高法院27年上字第558 號判例意旨參照）。被告以其性器進入乙女口腔、肛門及性器之行為，及其以手深入胸罩撫摸乙女胸部、隔著衣物撫摸下體之行為，分屬刑法所稱之性交、猥褻行為無訛。次按刑法強制性交罪所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨；是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷；又若行為人與未滿14歲之男女非合意而為性交，或係對無合意性交意思能力之男女為性交，所為已妨害性自主決定之意思自由，均屬以違反意願之方法而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪（最高法院99年9月7日99年度第7次刑事庭決議、97年度第5次刑事庭會議決議、97年度臺上字第4589號判決意旨參照）。查乙女係00年0月生，於被告為上開行為時乃未滿14歲之女子，此有卷附之姓名年籍代號對照表可稽，被告前開命令乙女口含其生殖器，並以手壓制其頭部，將乙女壓制於床上進一步為肛交、性器接合之性交行為，及撫摸乙女之胸部、下體以滿足其性慾之猥褻行為，乙女客觀上表達「不要」等拒絕之意思，並反抗、掙扎，已如前述，而被告仍執意為前開性交及猥褻行為，不論乙女是否達於不能抗拒之程度，參照前揭說明，顯已妨害乙女之自由意思甚明，故被告確係以違反乙女意願之方法而為上開性交及猥褻等行為，堪以認定。
㈢、被告為乙女之父，明知被害人係未滿14歲之女子，竟違反被害人意願而對之為性交及猥褻行為，核其所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交罪及同法第224條之1之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪。又按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告為被害人乙女之親生父親，為一親等直系血親，二人間具家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，是被告上開對乙女故意為不法之身體上侵害行為，亦屬同法第2條第2款之家庭暴力罪，然該罪並無刑罰之規定，即應回歸適用刑法有關妨害性自主罪之規定予以論罪科刑；起訴書雖漏引此條文對被告論罪，然犯罪事實業已載明被告與被害人乙女具有上開家庭成員關係，核屬起訴效力所及之範圍，本院自應併予審理。被告於94年9月18日0時30分許，先後對乙女為口交、肛交及性器官接合之性交行為，係於密切接近之時間及同地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。又被告所犯前開對未滿14歲之女子為強制性交、猥褻2罪間，犯意有別，行為互殊、時間不同，應予分論併罰。
㈣、審酌被告身為被害人之父，僅為滿足一己私慾，竟罔顧倫常，利用夜間眾人熟睡等無人之機，違反被害人之意願，對未滿14歲之被害人為強制猥褻及強制性交之行為，嚴重影響被害人人格之健全發展，造成其身心受創至鉅，犯罪情節及所生損害非輕，犯後否認犯行，態度難認良好，惟念其素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本件施以強制性交、強制猥褻之手段、次數尚屬非鉅及被告之生活狀況、智識程度等一切情狀，就其所犯2罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、強制治療部分：
㈠、被告於行為後，刑法第91條之1性侵害強制治療處分之規定，由刑前治療改為刑後治療。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」、「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為刑法第2條第1項、第2項所明定。而強制治療屬拘束人身自由之保安處分，於行為後法律有變更者，若無特別規定，即應依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較適用。且拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，均不必與其他之修正一併為綜合比較（最高法院98年度台上字第2855號判決意旨可資參照）。而有關強制治療之規定，94年2月2日修正公布，修正前刑法第91條之1規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。」；至被告行為後新修正之刑法第91條之1則規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」則依修正前之刑法第91條之1規定，對於性侵害犯罪加害人經鑑定機關認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3年，且執行強制治療之處分之日數，以1日折抵有期徒刑或拘役1日，或同法第42條第4項裁判所定罰金易服勞役折算1日之數額；而修正後之刑法第91條之1規定，則針對強盜強制性交罪、海盜強制性交罪、擄人強制性交罪等行為，增加宣告強制治療之規定，且採刑後強制治療，其期間至再犯危險性顯著降低為止，復無最長治療期間之限制，為絕對不定期之保安處分制度，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯罪加害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即無折抵刑期之問題，顯較修正前規定不利於被告，依刑法第2條第1項但書，自應適用修正前刑法第91條之1規定，於裁判前鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療，合先敘明。
㈡、再查，被告經本院委請財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院對被告鑑定有無施以治療之必要，鑑定結果略以：被告之認知功能屬中下智力水準，成就表現一致；評估當下情緒平穩。依起訴書所述之加害過程，性犯罪再犯危險性評估為低再犯危險性、低暴力危險性，且可治療性為中等。...對於本案被告完全否認犯案，表示事發當時之中秋節前後並無住在家中，而在東港東○宮擺攤做生意，並無性侵或與女兒發生性關係。此陳述與起書內容相差甚多，以起訴書所述之加害過程，評估被告性犯罪再犯危險雖為中低，暴力危險為低，若被告案情屬實因被告否認度高且有酒精濫用之情形，而且可治療性為中度，鑑定人認為被告宜接受輔導教育等語，此有該院100年3月1日100附慈精字第1000562號函及所附精神鑑定報告書在卷可稽（見本院卷第270至274頁），本院審酌依鑑定意見被告再犯率及暴力危險為低，且被告僅有侵犯乙女1人，於本案發生迄今未再犯罪，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，且乙女現已遠離被告至桃園居住，難認另有施予治療之必要，是就本院不另為宣告強制治療之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第222條第1項第2款、第224條之1，刑法第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官鄭靜筠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
刑事第十一庭 審判長法 官 李代昌
法 官 林韋岑法 官 鄭 瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
書記官 蔡佩珊附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。