臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第472號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳春生選任辯護人 陳松甫律師
吳春生律師被 告 林宏明選任辯護人 張蓉成律師上列被告因偽證等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續他字第
350 號、98年度偵字第8357號、98年度偵選字第3 號），本院判決如下：
主 文陳春生意圖使候選人不當選，以文字散布謠言傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年肆月；減為有期徒刑捌月。褫奪公權肆年，減為褫奪公權貳年。
林宏明犯偽證罪，處有期徒刑拾月；又意圖使候選人不當選，以演講傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月，褫奪公權貳年。應執行有期徒刑壹年貳月，褫奪公權貳年。
事 實
一、陳春生曾任高雄市政府吳敦義市長之機要，林宏明則係擔任馬上辦中心副主任職務，2 人因同事關係而私交甚篤，迄陳春生於民國00年0 月底辭去市府職務，並於87年間宣告競選第5 屆高雄市議員期間，2 人仍互動密切。另林宏明亦與有意參選，而於85年間南下高雄定居之謝長廷熟識，謝長廷並曾就市政等事項多次與林宏明為談論。緣陳春生於參選第5屆高雄市議員期間，因於87年11月18日在高雄市福華飯店召開記者會，公然指摘當時與謝長廷競選第二屆高雄市長之現任市長吳敦義與一女記者有婚外情，並公佈語意曖昧之對話錄音帶（內容重覆3 次，下稱系爭不實錄音帶），大眾傳播媒體隨即大肆報導吳敦義疑有婚外情之緋聞，而損害吳敦義之名譽及競選連任市長之選情，致使吳敦義之聲勢逆轉而以
4 千餘票之差距敗選，陳春生則因之聲名大噪，並當選該屆高雄市議員，經吳敦義對陳春生提出意圖使其不當選之告訴後，臺灣高等法院高雄分院於93年3 月30日以93年度上更㈠字第5 號認該捲錄音帶係經過剪接、編錄、變造為由，而判處陳春生有期徒刑6 月，緩刑2 年，並經最高法院於94年9月22日判決駁回陳春生上訴而確定在案（下稱前案）。
二、嗣陳春生於00年間再度登記參選第7 屆高雄市議員，而謝長廷則登記參選第4 屆臺北市長時（投票日為95年12月9 日，競選活動期間自95年11月24日至12月8 日止），詎陳春生明知其於87年11月18日記者會上所公佈之系爭經剪接之不實錄音帶，係林宏明所交付，並非謝長廷所提供，竟基於意圖散佈於眾及使謝長廷不克當選該次之第4 屆臺北市長之故意，於競選活動期間即95年12月1 日上午，又在台北市○○○路○ 號之立法院內召開記者會，並於現場散發標題為「吳敦義錄音帶歷史真相還原」之新聞稿予現場媒體記者，陳春生並當眾依新聞稿內容宣讀「87年11月18日上午，本人於高雄市○○○路福華飯店召開記者會，公佈吳敦義誹聞錄音帶一捲，釀成當時政壇風暴，選舉結果，謝長廷以4,565 票險勝....本人也認為有必要將8 年前的歷史真相還原，即究竟誰是當年這捲錄音帶的真正提供者?87 年11月初的一個晚上，接獲友人電話告知，謝長廷約本人在他家見面。當晚只有三個人在場，即陳春生、謝長廷、友人（即林宏明）。謝長廷拿出這一捲錄音帶及一張A4紙張的婚外情錄音記錄給本人，同時表示這捲錄音帶經○大學○教授鑑定並無剪接合成變造，要本人隨即召開記者會予以披露。當天晚上我們三人反覆聽了數遍，謝長廷也欣喜若狂，認為對低迷的選情將有所幫助」云云之不實事項，並據以散佈上開緋聞錄音帶係謝長廷提供之不實謠言，足生損害於謝長廷之名譽，並意圖藉此使選民對謝長廷有負面觀感而使其不當選，足以影響選民投票行為。
三、謝長廷得知陳春生上開記者會內容後，旋具狀向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）告訴陳春生涉嫌誹謗及違反公職人員選舉罷免法等犯行，經臺北地檢署以95年度選他字第309 號偵查，陳春生於檢察官偵訊中則稱：系爭錄音帶係87年11月初在林宏明家中，由謝長廷交付，並請求傳喚林宏明到庭作證等語。林宏明遂於96年2 月13日下午經該署檢察官以證人身分傳喚到庭並供前具結，命其就陳春生所涉違反公職員選罷法等犯罪事實而為證述時，林宏明明知系爭錄音帶係伊交付陳春生召開記者會，並非謝長廷交付陳春生，然竟為袒護陳春生並以求脫免自身提供系爭不實錄音帶之刑責，而基於偽證之犯意，就陳春生被訴誹謗及違反選罷法等案情之重要關係事項，先於當日下午14時許，當庭虛偽證述：「87年11月初，謝長廷與陳春生二人到我家後，謝長廷交了一卷錄音帶給陳春生，當時謝長廷借我家的錄音機放出來，裏面是一對男女在對話，當時謝長廷說錄音帶內男的聲音可能是吳敦義..... 謝長廷提到一個江教授鑑定錄音帶沒有經過剪接合成」等不實事項，經該署檢察官以96年度選偵字第32號並據此不實證言而對陳春生為不起訴處分，謝長廷聲請再議後，移由臺灣高雄地檢署以97年度偵續字第350 號偵查起訴（即本件犯行），而足以影響該案偵查結果之正確性。
四、吳敦義獲悉陳春生於00年00月0 日之上開記者會內容後，因誤認謝長廷係與陳春生曾共同妨害其先前所參選87年第二屆高雄市長之選舉，亦向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）告訴謝長廷共同違反公職人員選舉罷免法罪嫌，經高雄地檢署簽分95年度選他字第693 號偵查，而林宏明於96年4 月3 日上午10時30分，經高雄地檢署檢察官以證人身分傳喚到庭作證並供前具結，復承前揭偽證之犯意，就同一交付系爭錄音帶之重要關係事項，再為虛偽陳述：「謝長廷在97年11月間在我家交1 卷錄音帶給陳春生，並在錄音帶上寫「母帶」二個字，謝長廷說錄音帶有經過台大江教授鑑定過」云云等不實之證述，復於96年7 月24日上午10時30分許（檢察官於97年1 月9 日以97年度選偵第11號繼續偵查）、97年4 月30日上午10時40分許，該署檢察官偵訊時，而虛偽證稱：「該錄音帶係謝長廷在我家交給陳春生」云云等不實之證述，欲使檢察官誤認系爭錄音帶確係謝長廷所提供，而足以影響該案偵查之正確性。嗣謝長廷因前開被訴共同違反公職人員選舉罷免法罪嫌，亦經檢察官於98年1 月8 日以97年度選偵第11號（下稱選偵影2 卷）對之為不起訴處分，吳敦義聲請再議後，經臺灣高等法院高雄分院檢察署於98年2 月25日以98年度上聲議字第362 號駁回再議確定。
五、迨謝長廷登記參選第12任總統選舉時（投票日為97年3 月22日，競選活動期間自97年2 月23日至3 月21日止），而曾於謝長廷任高雄第二屆民選市長期間，擔任高雄市政府機要科長、參議及參事等職之林宏明，於該競選活動期間之97年3月16日晚間，應邀前往國民黨總統候選人馬英九陣營在高雄地區舉辦「316 台灣向前行全民大遊行」之競選造勢活動中站台，竟另基於意圖散佈於眾及使謝長廷不克當選第12任總統之故意，當場宣稱：「（系爭不實錄音帶）是謝長廷在我家交給陳春生」云云，而散佈上開不實事項，足生損害於謝長廷之名譽及該次總統選舉選民投票行為。
六、案經黃典隆告發（林宏明偽證部分）及謝長廷訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
壹、按司法院大法官會議釋字第582 號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，原應無證據能力。惟法院如就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，已應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，以確保其對質詰問權，即得藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，對其訴訟上之詰問權已可確保，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，即已治癒，而應有證據能力。準此，本件共同被告林宏明前於檢察官偵查時之陳述，自有證據能力。
貳、次按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第
159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由，例如非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，因有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷外，應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，是該等陳述與審判中陳述如相符者，自可強化該證人供述之可信度，其不符部分，則作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第15 9條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格，此有最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨足資參照。本件證人即告訴人謝長廷業經本院於審判期日傳喚到庭，具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，並給予被告陳春生、林宏明及其等辯護人詰問之機會，且再提示證人謝長廷之偵訊筆錄要旨，由被告2 人及其等辯護人依法辯論，故證人謝長廷於96年2 月13日、97年4 月30日、6 月18日、7 月3 日、30日、11月28日偵訊中之陳述，既無顯不可信之情況，自有證據能力。
參、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號判決要旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。本件證人江文瑜、高宗良、湯金全、鄭勝智、楊杉和、陳麗雲、謝昭國、莊源榮、曾煥昌及顏文章於偵查中，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經渠等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，均係經以具結擔保其等證述之真實性，自均有證據能力。
肆、未按檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文，是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。本件卷附內政部警政署刑事警察局指紋鑑定書、法務部調查局「母帶」2 字之筆跡鑑定書，係警察機關依檢察機關事先概括授權囑託而送請內政部警政署刑事警察局、法務部調查局所為之書面鑑定報告，自具有證據能力。
伍、又測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法固無明文規定，惟送鑑單位係依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，是形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力。申言之，具備上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；而此所得測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，最高法院98年度臺上字第4560號、98年度臺上字第2345號判決意旨參照。又刑事訴訟法第206條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」；法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第216 條第1 項之規定，同法第208 條亦有明文規定，是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則欠缺此種法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言，最高法院91年度臺上字第1136號、92年度臺上字第2282號、94年度臺上字第1753號、94年度臺上字第7135號判決意旨可資參酌。準此，測謊鑑定（測謊報告）倘形式上符合旨揭要件，則其「證據能力」之具備，當亦毋待贅言。本件受囑託之鑑定機關內政部警政署刑事警察局，已將施測檢查結果以機關名義函覆，該鑑定書並附載受測人即告訴人謝長廷簽立出於自由意志同意接受測謊，無強迫情事，且測謊人員業已告知刑事訴訟法所賦予之權利包括得拒絕受測等詞，而本件鑑定報告書並附有施測人員之資歷表，施測人員先後接受美國及國內刑事警察局之測謊人員專業訓練結業，目前為美國測謊協會一級會員及刑事警察局鑑識科測謊組長，具備測謊專業能力，又該局測謊使用之儀器係美國拉法葉（Lafayette ）儀器公司製造，型號為Lx-4000 ，測謊儀器運作正常；施測地點係在臺灣高雄地方法院檢察署偵查庭，施測環境良好，無不當外力干擾，且本案採用「熟悉測試法」、「緊張高點法」「區域比對法」進行測試，先就測前會談依Polygraph 儀器以「熟悉測試法」使受測者之圖譜生理反應情形正常並熟悉測試流程後，再以「緊張高點法」、「區域比對法」測試，分析測試結果，有內政部警政署刑事警察局97年8 月18日刑鑑字第0970122569號函附鑑定書在卷，堪認本件測謊施測在程式與形式上，均符合測謊之程式要件而無瑕疵可指，是本件測謊鑑定亦有證據能力。
陸、本件被告陳春生於00年00月00日、95年12月1 日之記者會現場錄影光碟、林宏明於97年3 月16日現場競選造勢活動錄影光碟，均係由攝影設備拍攝所得。因攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置，然後還原於照相紙上或將之列印，故攝影不含有人的供述要素。再現實情形與作為傳達結果之攝影，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，於攝影中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），易言之，依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，自具有證據能力。
柒、其餘證據方法之證據能力：另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決其餘下列所引用之供述及非供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且於言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，又查無依法應排除其證據能力之情形，揆諸前開說明，自應具有證據能力。
乙、實體方面：
壹、被告陳春生部分（即上開事實欄二違反選罷法部分）：
一、訊據被告陳春生固坦認有於95年間登記參選第7 屆高雄市議員，及於謝長廷參選第4 屆臺北市長之競選活動期間，於上開時地召開記者會，並在現場散發標題為「吳敦義錄音帶歷史真相還原」之新聞稿予媒體記者，及當眾依新聞稿內容宣讀伊於87年11月18日上午在高雄市○○○路福華飯店召開記者會，公佈吳敦義誹聞錄音帶一捲及錄音內容記錄一紙係告訴人謝長廷在友人住處所交付伊等言論不諱，惟矢口否認有何妨害謝長廷名譽及意圖使其不當選而傳播不實之犯行，辯稱：系爭錄音帶確係謝長廷於87年11月初某日，在被告林宏明家中客廳交給伊，當時只有伊、謝長廷及林宏明在場，謝長廷並說已過臺大江教授鑑定，沒有經過剪接、變造、合成，要伊召開記者會予以披露，謝長廷並在系爭錄音帶上寫上「母帶」2 字，上面有謝長廷之指紋及筆跡，所以伊才於87年11月18日，在福華飯店召開記者會，後來伊被訴違反選罷法時，在地院審理時，曾向伊之辯護律師湯金全、蘇盈貴及鄭勝智提及系爭錄音帶是謝長廷交給伊之事，在系爭前案審理期間為保護謝長廷，故而予以隱瞞，未具實以告，因認為有將何人提供系爭錄音帶之真相還原必要，故而召開記者會以陳述真實之事項云云。被告陳春生辯護人則辯稱：被告陳春生記者會上所公布之內容均係事實，縱被告不能證明系爭錄音帶是由告訴人謝長廷所交付，惟謝長廷既認系爭錄音帶確屬真正，並供作其個人當時競選市謝長之重要題材，且依被告陳春生召開記者會當時之客觀情境觀之，被告陳春生既係講述其主觀上確信之事實，自無實質之惡意，且謝長廷為公眾人物，其言行與公益有關，被告僅係將實情予以公布，應不致有損害謝長廷之名譽及影響選舉之結果云云。經查：㈠被告陳春生於00年間登記參選第7 屆高雄市議員，謝長廷則
登記參選第4 屆臺北市長，被告陳春生於競選活動期間之95年12月1 日上午，在台北市○○○路○ 號之立法院內召開記者會，並於現場散發標題為「吳敦義錄音帶歷史真相還原」之新聞稿予媒體記者，被告陳春生並當眾依新聞稿內容宣讀「87年11月18日上午，本人於高雄市○○○路福華飯店召開記者會，公佈吳敦義誹聞錄音帶一捲，釀成當時政壇風暴，選舉結果，謝長廷以4,565 票險勝....本人也認為有必要將
8 年前的歷史真相還原，即究竟誰是當年這捲錄音帶的真正提供者?87 年11月初的一個晚上，接獲友人電話告知，謝長廷約本人在他家見面。當晚只有三個人在場，即陳春生、謝長廷、友人。謝長廷拿出這一捲錄音帶及一張A4紙張的婚外情錄音記錄給本人，同時表示這捲錄音帶經○大學○教授鑑定並無剪接合成變造，要本人隨即召開記者會予以披露」等情，為被告陳春生於偵查及本院審理時供承在卷，核與告訴人謝長廷指訴之情節相符，並有臺北市第4 屆市長選舉候選人登記名冊、得票數明細表、95年12月1 日之中廣新聞網報導、新聞稿各1 紙及錄影光碟附卷可稽【臺北地檢署96年度選偵字第32號（下稱偵2 卷）第13、14頁、高雄地檢署95年度選他字第309 號偵查卷（下稱偵1 卷）第7 頁、第16頁、本院卷第131 頁】，是此部分之事實堪可認定。
㈡被告陳春生早於告訴人謝長廷於87年11月初晚間，在被告林
宏明住處與被告陳春生一同聽取系爭錄音帶前，即已取得該捲系爭錄音帶等節，迭據被告陳春生於前案偵審期間，分別於：⑴87年11月20日檢察官偵查時供稱：（系爭不實錄音帶）是一位市民男性，年約40餘歲提供給伊，是在87年10月初早上10點左右，在我競選總部前面交付⑵90年8 月24日於本院審理中供稱，錄音帶來源是朋友給的，伊在偵查中故意隱瞞，只知道提供錄音帶的人姓名，不清楚錄音帶來源是何人錄的，伊有在請湯金全律師接受伊委任辯護前，告知湯金全提供錄音帶者姓名，伊所持錄音帶來源確有其人，否則如何獲知整個大哥大接收器無意中截錄的過程，從而認定當事人充其量只不過是1 位在閒暇之餘，喜歡玩弄大哥大接收器的一介平民等語【本院90年度訴字第1542號卷第39頁至第44頁及第72頁庭呈答辯狀（下稱前案本院卷）】。⑶復於92年1月6 日本院審理中供稱：我有2 個查證動作，第1 就是向提供錄音帶朋友詢問該錄音帶有無被剪接、合成、變造，若有的話就負法律責任，他向我保證絕對沒有，因我承諾過我的朋友要保護他，所以我不便說出他的姓名，他是公務員，錄音帶是公務人員的朋友在87年2 月11日晚上8 點多無意中截錄到的，他說的友人我沒有接觸過，因為我相信這位公務員的人格，所以我沒有過問截錄內容的友人是誰，所以整個如何截錄錄音的都是那位公務員朋友跟我說的，那位截錄錄音的人也是住鹽埕區附近，因為他本身有玩弄大哥大接收器的習慣，他當天本來要去愛河看燈會，但人太多，就回到家裡玩日本製型號890 的大哥大接收器（前案本院2 卷第14 9頁）。⑷又於92年6 月13日於臺灣高等法院高雄分院審理中供稱，錄音帶是火腿族無意中截錄到的，伊問過提供錄音帶的公務員，因為基於當時對他的承諾，伊不說出提供錄音帶的人等語明確【高雄高分院92年度上訴字第800 號卷第57頁（下稱前案2 審卷）】。足見系爭錄音帶應係被告陳春生於00年00月初某日與謝長廷共同在林宏明住處聽取該捲錄音前，即已事先取得之事實，應可確認。
㈢又系爭錄音帶曾經被告陳春生拷貝成重覆4 次之10捲備用，
被告陳春生於前案檢察官偵查時所交付之扣案錄音帶即係其中一捲拷貝帶等節，為被告陳春生所自承外（前案本院1 卷第113 頁），並經證人即拷貝之人林萬助證述：陳春生曾找伊拷貝吳敦義緋聞錄音帶2 次，第1 次拷貝時間係被告陳春生在87年11月18日記者會前1 個月內，且相距至2 個星期以上，第2 次是記者會後要伊大量拷貝準備散布，原始錄音帶係SONY廠牌，被告陳春生找伊拷貝時，陳春生的競選總部好像尚未成立等語屬實【本院98年度訴字第1081號謝長廷就本件刑事部分對被告陳春生、林宏明請求民事損害賠償事件（下稱民事卷）1 卷第201 至218 頁）】。而被告陳春生之競選總部係於87年11月1 日始成立，被告陳春生於成立競選總部時並曾上台致詞表示：他已考慮在近日內選擇1 個適當時機，向「白賊義仔」發起致命的一擊，揭發吳向來自恃的清廉、操守與「雙人枕頭」等內幕，相信會讓歷史改寫等語，亦為被告陳春生所供承在卷，並有87年11月2 日之民眾日報及87年11月19日台灣日報3 版剪報影本在卷可參（選偵影2卷第72頁）。是互核被告陳春生於前案所述及證人林萬助前開證述以觀，益見被告陳春生在87年11月1 日之前，即已握有系爭捲錄音帶並加以拷貝，準備予以公布無訛，而與其於95年12月1 日，在立法院召開記者會，指稱錄音帶是在87年11月初某日晚上，由謝長廷在被告林明宏家親手交給伊等情，其時間上已非吻合。
㈣被告陳春生於前案雖未指明該公務員友人究係何人，惟系爭
錄音帶係被告陳春生於00年00月初與謝長廷共同聽取該錄音帶內容前即已取得，且提供者為被告林宏明乙節，此由證人謝昭國於吳敦義告訴謝長廷共同違反公職人員選舉罷免法偵查中已證述：我是陳春生87年競選市議員之競選總部總幹事，在記者會（87年11月18日）前1 個月左右，我叫他要多走基層打知名度，他跟我說『昭國兄，孩子報出來時就知道了』，表示吳敦義有緋聞，那段時間林宏明常常來找陳春生，但都從後門進來，我問林宏明為何走後門，有1 位幹部王文章說，林宏明要拿錄音帶給陳春生，王文章與林宏明關係很密切，他們是事業合夥人，王文章去年已往生了，我問林宏明是什麼錄音帶，他說是吳敦義在三鳳宮演講完，和1 位小姐講手機時被錄到，被火腿族錄到，所以陳春生要開記者會，是錄音帶的事，這件錄音帶是陳春生為打知名度，早就計劃好的，林宏明有說錄音帶來源是吳敦義講電話被他火腿族的朋友錄到的，陳春生也告訴我說錄音帶是林宏明給他的，是在記者會（87年11月18日）前半個月前講的等語（選偵影
2 卷第73至78頁）；證人陳麗雲亦證稱：我是謝昭國的妻子，當時是陳春生、謝昭國及高宗良3 人一起召開記者會，我與謝昭國是陳春生的競選總幹事，負責陳春生競選總部的大小事，自從11月18日記者會後，每天都接到恐嚇騷擾的電話，11月20日記者會我就下跪，我希望錄音帶不要再放了。在開記者會公布錄音帶前1 個月左右，陳春生有跟我們說，錄音帶是林宏明給的，且保證是真的，我當時有說，我們選議員不要弄這麼大，由謝長廷他們去弄就好，我當時有要陳春生將錄音帶交給謝長廷他們，但陳春生說不用讓謝長廷知道，要自己留著選議員用，一開始只有陳春生和林宏明知道，因我們（即指謝昭國）擔任陳春生的競選總幹事，他才告訴我們等語（選偵影2 卷第63至64頁、第77頁），及證人即被告陳春生於系爭前案之辯護人鄭勝智證述：陳春生向我表示錄音帶是林峰（豐? ）宏明（即指被告林宏明）給的，他講完後我有記在筆記上，我印象中陳春生不是講錄音帶是謝長廷交給他的，他一直說是林豐明交給他的，陳春生說是個不知名的人交給林宏明，林宏明再交給他等語明確，並有該筆記附卷可稽【高雄地檢95年度選他字第693 號偵查卷（下稱影偵1 卷）第71至74頁）】。審酌與被告陳春生私交甚篤之被告林宏明是時年約40餘歲，並擔任市政府馬上辦中心副主任之公務員職務乙情，亦與被告陳春生前開所述系爭錄音帶係一年約40餘歲之公務員友人等語之提供該錄音帶之友人年齡（40餘歲）、背景（公務員）均相近。再者參酌證人即告訴人謝長廷於偵查及本院審理時證述：早在聽錄音帶之前，即曾聽林宏明常提及有系爭錄音帶存在，林宏明並說只要錄音帶拿出來，吳敦義就倒了，但當時我是不相信，聽錄音帶當天，伊之助理曾煥昌有陪同至林宏明家，但伊告知曾煥昌因要聽錄音帶，故而叫他在外面等不要進去，進去林宏明家時，錄音帶已在現場，聽錄音帶時，有問林宏明錄音帶來源，林宏明告訴伊說是火腿族錄下來，是吳敦義的聲音等語（偵12卷第38、39頁、本院2 卷第48至51頁）；另證人即謝長廷助理曾煥昌亦證稱：我當時擔任謝長廷的機要，在該記者會（87年11月18日）前1 個月，我在林宏明家，有聽他提到有1 捲錄音帶，對選舉很有幫助，是緋聞的事，後來在記者會前1 個禮拜左右，林宏明說他有1 捲錄音帶，要謝長廷去聽，我那天有陪謝長廷一起去（即林宏明住處），但我沒有進去，所以我不曉得裡面的內容，但謝長廷出來後，在車上有說火腿族弄的東西能用嗎等語（選偵影2 卷第76頁），及證人即里長莊源榮證述：謝長廷87年選市長時在五福三路設辦公室，我常去，有一天下班後6 點多，我帶西點過去，當時謝長廷民調輸吳敦義10幾% ，我說慘了，林宏明還拍我的肩膀說，安啦! 東西拿出來就翻盤了，我問他是什麼東西為何那麼厲害，他說就和張俊雄那樣雙人枕頭，時間約在9 月或10月左右等語（選偵影2 卷第75頁），此與被告陳春生於前案自承系爭錄音帶是火腿族無意中截錄到等語，互核以觀，益證被告陳春生於前案所述自一公務員友人取得系爭錄音帶之該公務員應屬被告林宏明亦至為明確。
㈤被告陳春生固仍以前開情詞置辯，而證人即被告林宏明亦證
述：是謝長廷叫我通知陳春生來我家，陳春生來了之後，謝長廷就交1 捲錄音帶給陳春生，錄音帶上寫『母帶』2 個字，謝長廷說錄音帶有經過臺大江教授鑑定過，請陳春生找時間公布，當時附有譯文1 張，並有借我的錄音帶播放，內容如同譯文所寫的云云。惟證人即被告陳春生系爭前案之辯護人高宗良已證稱：我是陳春生當時的辯護律師，我有問過陳春生該捲錄音帶是誰交給他的，他只是說是1 不知名的朋友交給他的，並沒有說是謝長廷給的，也沒有說這捲錄音帶之前有鑑定過，因為這個案子是受矚目的案子，所以當初想要慎重一點，要找專業一點的，後來經過打聽後，知道台大語音研究所的江教授（即江文瑜），我於『87年11月23日』，在台大語文研究所，將拷貝的錄音帶交給她鑑定，接觸過程中，江教授事先並沒有見過這捲錄音帶，是我拿給她的時候，她才接觸到這捲錄音帶等語（影偵1 卷第93至95頁），核與證人江文瑜證述：87年11月18日至24日間某日，高宗良有拿1 捲錄音帶到台大語言研究所委託我鑑定，鑑定結果均未發現有剪接變造合成之情形，在陳春生召開記者會（11月18日）前，沒有人拿這捲錄音帶給我看過或聽過，我也沒有看過謝長廷，事實上陳春生委任高宗良，高宗良再委託我鑑定，事後陳春生也寫了1 封信向我道謝等節，亦屬一致，並有被告陳春生致謝函紙在卷可稽（影偵1 卷第81至84頁）。又被告陳春生於00年00月00日記者會上並已明確表示系爭不實錄音帶未經鑑定過真偽，及如何錄得系爭錄音帶之人事時地物均已瞭解清楚，並於記者詢問會否將系爭錄音帶拷貝1份給吳敦義時，被告陳春生即當場表示會把系爭錄音帶交給市黨部，或是「謝長廷」這邊也請他們拷貝，要的人可以向他索取等情，此有本院100 年3 月25日勘驗87年11月18日記者會光碟內容之筆錄在卷可參（本院2 卷第68、70頁），而與被告陳春生辯稱：該捲錄音帶是謝長廷於『87年11月初某日』，在高雄市政府機要顧問林宏明家中客廳交給我的，謝長廷並跟我說有經過臺大教授江文瑜鑑定，並沒有經過剪接、變造、合成云云，及證人林宏明之前開證述：該錄音帶是謝長廷交付云云，均不相符合。又證人湯金全亦證稱：沒有印象陳春生當時有跟伊講過錄音帶來源等語（影偵1 卷第62頁）。再參酌證人即被告陳春生系爭前案辯護人蘇盈貴於前案本院審理中詢問證人王瑞伶時，曾當庭陳稱：我現在跟你（即證人王瑞伶）講個秘密，但也許這個秘密你早就知道了，其實這捲錄音帶（指系爭錄音帶），當初陳春生拿到時，最先拿給二個人聽，一為謝長廷、另一人是我等語（前案本院
2 卷第70頁），益徵系爭錄音帶確非謝長廷所交付至明。是系爭錄音帶果如被告陳春生所述：係謝長廷所交付，而謝長廷並表示已經台大江教授鑑定無剪接合成變造云云為真，則被告陳春生又豈會於87年11月18日記者會及嗣後於87年11月20日檢察官偵查時均坦認系爭錄音帶尚未經鑑定之理。又如系爭錄音帶確係謝長廷所交付，則被告陳春生又何需於87年11月18日記者會上表明可將系爭錄音帶交付謝長廷予以拷貝以供大家索取等語之理，顯見被告陳春生嗣於95年12月1 日之記者會上所述系爭不實錄音帶係由謝長廷所交付云云，自難採信。
㈥至被告陳春生與被告林宏明就87年11月初晚間與謝長廷共同
聽取系爭錄音帶內容後，若主張錄音帶上「母帶」2 字是謝長廷當場所書寫，謝長廷並交付A4紙張大小之譯文云云。惟姑不論該錄音帶上「母帶」2 字究係何人所書寫，均不影響先前所認該捲錄音帶係由被告林宏明所交付被告陳春生之事實。況該系爭錄音帶上之指紋1 枚，並無從確認係屬謝長廷之指紋，且其上「母帶」2 字之筆跡經送鑑定結果，亦無法認定確屬謝長廷之字跡等情，此有高雄市政府警察局97年10月29日高市警鑑字第0970064121號函、內政部警政署刑事警察局指紋鑑定書（偵12卷第19至24頁）及法務部調查局98年
2 月16日調科貳字第09800042660 號筆跡鑑定書（偵12卷第
156 至164 頁）在卷可稽，故自難據此為被告陳春生有利之認定。
㈦又檢察官於偵辦吳敦義告訴謝長廷共同違反公職人員選舉罷
免法罪嫌時（97年度選偵第11號即選偵影2 卷），為求慎重，而安排該案被告謝長廷及證人陳春生、林宏明接受內政部警政署刑事警察局之測謊，然除告謝長廷同意測謊外，證人陳春生、林宏明則均拒絕接受測謊，此有該案證人陳春生之刑事陳述意見狀、證人林宏明之請假報告書及未到庭筆錄在卷可稽（選偵影2 卷第80頁、85頁、87頁、88至89頁）。再觀之被告謝長廷於測前會談，經告知儀器特徵屬性及測謊原理後，先經Polygraph 儀器以熟悉測試法【The Acquaintan
ce Test （ACT ）】檢測受測人謝長廷之圖譜生理反應情形正常，並讓其熟悉測試流程後，再以緊張高點法【The Peak
of Tension Test （POT ）】測試，當問及測試問題：『本案有關陳春生開記者會所用的吳敦義緋聞錄音帶是何人提供給陳春生的？』，測試結果圖譜反應在「林宏明」，而非其自己。經研判該錄音帶應非謝長廷所提供，謝長廷並於測試後晤談中提到，就其所知該錄音帶應係林宏明所提供，與圖譜反應一致，應無說謊。另再以區域比對法【The Zone Comparison Technique （ZCT ）】測試，受測人謝長廷於測前會談否認提供本案錄音帶給陳春生，經數據分析測試結果，對下列問題一、二因圖譜反應不一致，無法鑑判。
一、你有提供陳某（陳春生）本案錄音帶嗎？答：沒有。
二、本案你有提供陳某（陳春生）錄音帶嗎？答：沒有。此有內政部警政署刑事警察局97年8月18日刑鑑字第0970122
569 號鑑定書在卷可稽。益徵告訴人謝長廷陳稱系爭錄音帶非其提供等語應屬可採。
貳、被告林宏明部分（即上開事實欄三、四偽證、五違反選罷法部分）：
訊據被告林宏明固坦認有於上開三、四所示時地結證系爭錄音帶係謝長廷於87年11月初在其住處交付被告陳春生，及於謝長廷參選第12任總統之競選活動期間，於上開事實欄五所示時地召開記者會，當場宣稱系爭錄音帶係謝長廷在我家交給陳春生等言論不諱，惟矢口否認有何偽證及妨害謝長廷名譽及意圖使其不當選而傳播不實之事之犯行，並辯稱：因當時伊與陳春生均在市政府任職，所以謝長廷才會拿系爭錄音帶要伊與陳春生辨識錄音帶內之男聲是否為吳敦義，系爭錄音帶確係謝長廷於87年11月初某日晚間，在伊家中客廳連同A4紙張大小之譯文交給陳春生，當時只有伊、謝長廷及陳春生在場，謝長廷並說已過臺大江教授鑑定，沒有經過剪接、變造、合成，謝長廷並在系爭錄音帶上寫上「母帶」2 字，因為錄音帶係塑膠不好寫，伊還上樓去拿標籤紙讓謝長廷自己貼上後書寫，且於87年間曾擔任高雄市議員候選人張清泉競選總部執行長之王思民，亦曾於98年3 月22日前高雄市議員郭國志長子文定喜宴場合中，表示早在謝長廷交付陳春生前，謝長廷即曾向張清泉表示可提供系爭錄音帶，以供其播放，助其爭取勝選，因張清泉本人之私生活有瑕疵，經王思民力勸不要播放，謝長廷遂轉而交付予陳春生播放，若系爭錄音帶非謝長廷提供，何以時任行政院之謝長廷會於94年9月28日晚間約伊在85大樓見面，並要伊向陳春生轉達說他有把握系爭錄音帶是真的等語。嗣因謝長廷團隊說伊在96年月13日在台北地檢署作偽證，為自身名節及正義，不容謝長廷恣意抹黑伊，並認有義務向社會大眾說明實情，故而挺身於97年3 月16日之造勢活動上聲稱系爭錄音帶係謝長廷交予陳春生，於偵查及造勢活動中就系爭錄音帶係謝長廷交付之陳述均為事實云云。被告林宏明辯護人則辯稱：依經驗法則而言，系爭錄音帶之散播而受有利益者，僅當時參選市長之謝長廷及參選市議員之被告陳春生，被告林宏明既僅係高雄市政府之公務員，自無提出之動機，且被告林宏明為市府馬上辦副主任，而被告陳春生則曾任吳敦義之機要，2 人對吳敦義之聲音自甚為清楚，是若非系爭錄音帶係謝長廷所提出，
2 人實無再次播放以辨識是否吳敦義聲音之必要，被告林宏明於偵查及造勢活動中所述既屬實情，自無偽證及毀謗謝長廷並進而影響選舉結果甚明云云。惟查：
㈠被告林宏明於前開時地曾結證：系爭錄音帶係謝長廷所提供
等語，及於謝長廷參選第12任總統之競選活動期間，被告林宏明於競選活動期間之97年3 月16日晚間，在國民黨總統候選人馬英九陣營在高雄地區舉辦「316 台灣向前行全民大遊行」之競選造勢活動中站台，又當眾宣稱：錄音帶是謝長廷在我家交給陳春生等情，已為被告林宏明於偵查及本院審理時供承在卷，核與告訴人謝長廷指訴之情節相符，並有第12任總統選舉候選人登記名單、得票數明細、當選人名單之中央選舉委員會公告（本院2 卷第152 至155 頁）、97年3 月
17 日 之高雄新聞網報導及錄影光碟附卷可稽【高雄地檢署97年度選他字第74號偵查卷（下稱偵5 卷）第5 頁】，是此部分之事實堪可認定。
㈡系爭錄音帶係同案被告陳春生於00年00月初某日晚間與謝長
廷在被告林宏明住處共同播放前即已取得，且提供者為被告林宏明之事實，已如前述，是被告林宏明辯稱：系爭錄音帶係謝長廷於當晚在其住處播放時提供云云，自難採信。又被告林宏明雖仍以87年間曾擔任高雄市議員候選人張清泉競選總部執行長之王思民，曾於98年3 月22日前高雄市議員郭國志長子文定喜宴場合中，表示早在謝長廷交付陳春生前，謝長廷即曾向張清泉表示可提供系爭錄音帶，以供其播放，助其爭取勝選，因張清泉本人之私生活有瑕疵，經王思民力勸不要播放，謝長廷遂轉而交付予陳春生播放云云置辯，惟業據證人王思民於謝長廷就本件刑事部分對被告陳春生、林宏明請求損害賠償事件（本院98年度訴字第1081號）審理已證述：是向林宏明表示有聽說錄音帶的事情，但沒有講說是什麼錄音帶，經伊求證後，謝長廷拿給張清泉之錄音帶係謝長廷的競選歌曲錄音帶，不是林宏明要伊作證的緋聞錄音帶，沒有在喜宴上講說謝長廷原本要拿來的是緋聞錄音帶，也沒有說過系爭錄音帶係張清泉總部不要才輪到陳春生等語明確（民事1 卷第203 至205 頁），益徵被告林宏明前開辯解，要無足採。
㈢又被告林宏明再以謝長廷曾於94年9 月28日晚間約伊在高雄
85大樓見面，要伊向陳春生轉達說他有把握系爭錄音帶是真的等語，並有其當天之日記為憑，用以佐證系爭錄音帶確係謝長廷所提供，否則謝長廷不會主動表示關心之意等情置辯。惟此與被告林宏明於偵查中陳明謝長廷擔任行政院長後，連見他都沒有等語（偵12卷第42頁），已有所出入，且參酌該日記之內容，亦僅係記載「至今仍相信錄音帶為真的，請春生再審並鑑定，我有把握推翻」等語（民事2 卷第21頁），故尚無從據此推論謝長廷已坦認系爭錄音帶係其所提供。況觀諸該日記所載位置係在日記本94年1 月6 日、8 日、11日處，核與被告林宏明自陳：與謝長廷見面之日期為94年9月28日亦有不符，顯見該日記已與一般人係依實際日期之位置記載日記有別，且該日記本之1 月5 日、7 日、10日處復無其他之記載（民事2 卷第19至21頁），是其前開所述是否屬實，已有可疑，故自難據此再為系爭錄音帶係謝長廷所提供之推論，而為被告林宏明有利之認定。綜上，系爭錄音帶既係被告林宏明所交付予被告陳春生，而被告陳春生亦曾因散布系爭不實剪接之錄音帶等情，業經最高法院已於94年9月22日判處徒刑確定在案，被告林宏明竟仍自96年間多次於偵查中為不實之證述，足見被告林宏明辯稱：無偽證之故意云云，要無足採。
參、按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞他人之名譽及公共利益，依憲法第23條規定，自得予以合理之限制，公職人員選舉罷免法第104 條（原92條）之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又司法院大法官會議釋字第509 號解釋明確揭示行為人縱不能證明其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」。從而行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院97年度台上字第998 號判決意旨參照）。又刑法誹謗罪係以意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，為其成立要件。行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷。如行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人受到社會一般人負面的評價判斷，則可認為足以損害被指述人之名譽。
肆、本件被告陳春生因於87年間告訴人謝長廷與吳敦義競選第2屆高雄市長選舉活動期間，在記者會上公布系爭錄音帶，而損害吳敦義之名譽及競選連任市長之選情，致使吳敦義之聲勢逆轉而以4 千餘票之差距敗選，被告陳春生並因聲名大噪而當選高雄市議員，經吳敦義對陳春生提出意圖使其不當選之告訴後，法院以該捲錄音帶係經過剪接、編錄、變造為由，判處陳春生有期徒刑6 月，緩刑2 年確定在案，而法院並認定另有提供吳敦義緋聞錄音帶之人為共犯，是告訴人謝長廷是否為提供系爭錄音帶之人，固屬為可受公評之事項。惟被告陳春生、林宏明於上開時地公開宣稱：系爭錄音帶係告訴人謝長廷所提供等語時，適值被告陳春生又再度參選高雄市議員，告訴人謝長廷參選第4 屆臺北市長、第12任總統之選舉活動期間，被告2 人並均知悉系爭錄音帶之提供者係被告林宏明之事實，已如所述，及被告陳春生於系爭前案經法院為有罪判刑確定在案，是被告2 人仍為不實之公布，足見被告2 人意圖使不當選之犯意，已甚明確。又被告陳春生於上開95年12月1 日記者會之新聞稿中載明「當天晚上我們3人反覆聽了數遍，謝長廷也欣喜若狂，認為對低迷的選情將有所幫助」等語，顯已非單純針對事實所為之評論，而係透過前段「公佈吳敦義誹聞錄音帶一捲，釀成當時政壇風暴，選舉結果，謝長廷以4,565 票險勝」之對比，更已具體指涉告訴人為政治操弄之幕後藏鏡人，藉此炒造並製造話題以提高其再次參選市議員之聲勢，及被告林宏明係當晚在場3 人中之1 人，且曾任謝長廷擔任市長時之機要職務，易引人對渠等宣稱系爭錄音帶係謝長廷提供之說詞提高可信度，而用以應和被告陳春生之說詞，並進而脫免自身提供系爭錄音帶之刑責之動機亦甚明確，自無上揭合理評論、真實惡意原則之適用。故被告2 人及辯護人辯稱：無誹謗及使謝長廷不當選之惡意云云，洵非可採。綜上所述，被告2 人上開所辯，核屬卸責之詞，均非足採，本件事證明確，被告2 人之犯行均洵堪認定。
伍、論罪科刑部分：
一、被告陳春生行為後，公職人員選舉罷免法雖於96年11月7 日修正公布全文，將原第92條、第98條改列為同法第104 條、第113 條，然條文內容並未變更，僅屬條文條次之變動而非屬法律變更，並無有利、不利之情形，即無比較適用之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後公職人員選舉罷免法第104 條、第113 條（最高法院95年第21次刑庭會議決議意旨參照）。是核被告陳春生所為，係犯修正後公職人員選舉罷免法第104 條之意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪；被告林宏明就事實欄所示三、四係犯刑法第
168 條之偽證罪，另就事實欄五部分係犯總統副總統選舉罷免法第90條之意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪。公訴意旨就被告林宏明所犯事實欄五之部分認應依公職人員選舉罷免法第104 條處斷，容有誤會，爰依法變更起訴法條。又意圖使候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310 條第1 項或第2 項之誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第104 條、總統副總統選舉罷免法第90條之意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依特別法優先於普通法之法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104 條、總統副總統選舉罷免法第90條規定論處（最高法院87年度第6 次刑事庭會議決議意旨、88年度台上字第3263號、91年度台上字第438 號判決意旨參照）。另被告林宏明事實欄三、四之偽證犯行係侵害國家法益之犯罪，其罪數自應以訴訟之件數為準，與事實、審級及具結次數無關（最高法院72年台上字第3311號判例意旨參照），被告林宏明既僅係於本件偵查及另案吳敦義告訴謝長廷違反公職人員選舉罷免法之偵查階段（高雄地檢署97年度選偵字第11號，嗣經不起訴處分確定）為多次不實之具結證述，而非於繫屬法院之數不同訴訟案件中為偽證行為，且被告林宏明證述之內容均相同，目的同一，時間亦甚密接，揆諸前揭說明，應屬基於單一犯意，而僅侵害一個國家審判權法益，仍應僅以單純之一罪。被告林宏明所犯上開2 罪間（偽證罪及總統副總統選舉罷免法），犯意各別、行為互殊，應予分別論併罰。
二、本院爰審酌被告陳春生曾任市議員，智識程度高，且為知名之政治人物，其發言內容動見觀瞻，前曾因公布不實之系爭錄音帶遭判刑確定，仍不知僅言慎行，恣意虛構事實敗壞選風，且損害告訴人之名譽，並誤導選民而妨礙民主政治之實現，敗壞選風，犯罪情節及所生損害非輕；被告林宏明為掩飾其提供系爭錄音帶之犯行，而就案情重要事項為虛偽證言，已對國家司法審判生重大危害，妨害司法正義之實現，復再為不實之言論，而破壞正當選舉文化，本應重罰，惟念其並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，素行尚稱良好，且未獲有實質之利益，並兼衡被告2 人之犯罪動機及犯後未完全坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項、總統副總統選舉罷免法第99條第3 項之規定，各宣告褫奪公權如主文所示，以示懲儆。又被告陳春生係在96年
4 月24日前為本件事實欄二之犯行，符合中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑要件，應依該條例第2 條第1 項第3款、第14條之規定，就刑期及褫奪公權各減為二分之一。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第300 條、公職人員選舉罷免法第104 條、第113 條第3 項，總統副總統選舉罷免法第90條、第99條第3 項，刑法第168 條、第51條第5 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官陳建州到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 李政庭
法 官 陳航代法 官 柯彩燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 6 月 10 日
書記官 莊永利附錄本案論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
總統副總統選舉罷免法第90條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第168 條（偽證罪）於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。