臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第53號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第7605號、第7835號、第7842號），本院判決如下：
主 文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。
其餘被訴施用第一級毒品部分，無罪。
犯 罪 事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2150號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署以90年度毒偵緝第261 號為不起訴處分確定；復於民國95年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以96年度毒聲字第
68 號 裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於96年10月25日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署以96年度戒毒偵字第393 號為不起訴處分確定。詎仍無法戒除毒癮，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於：（一）
97 年8月12日8 時30分許為警採尿回溯26小時內某時，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於97年
8 月11日23時45分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○ 號前因竊盜案件為警查獲，徵得其同意採集尿液送驗後，呈嗎啡、可待因陽性反應。（二）97年8 月25日20時05分許為警採尿回溯26小時內某時，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於97年8 月25日18時20分許，在高雄市○○區○○路○○○ 巷○○弄○○號為警攔查盤檢，徵得其同意採集尿液送驗後，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局、高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。查本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告甲○○表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告甲○○矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊有服用感冒藥品及心臟科用藥，伊純粹喝感冒藥水，是喝甘草止咳水及黃氏嗽可糖漿，從97年8 月10日就開始喝，喝到8 月底止，每天2 種藥水都各喝1 瓶，喝到沒有咳為止，因此尿液中有嗎啡陽性反應云云（見院卷一第15、16、20、38頁）。惟查：
（一）被告於97年8 月12日8 時30分許，經高雄縣政府警察局仁武分局大社分駐所採集其排放之尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈現嗎啡陽性反應（濃度8220ng／ml），可待因呈陽性反應（濃度1800ng／ml）；97年
8 月25日20時05分許，經高雄市政府警察局左營分局採集其排放之尿液，送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈現嗎啡陽性反應（濃度5466ng／ml，可待因0 ng／ml），有高雄縣政府警察局仁武分局大社分駐所尿液採驗檢驗對照表、高雄市政府警察局左營分局毒品案件嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司97年8 月26日及高雄市立凱旋醫院97年9 月1 日濫用藥物尿液檢驗報告各
1 份在卷可考（見警卷一第5 、6 頁，警卷三第10、11頁），被告對此亦不爭執，自堪信為真實。
（二）尿液檢驗結果之正確性受到諸多因素之影響，如檢體簽收、處理、分析、文件處理及各檢驗單位所訂定之閾值不同等，均會影響到最後結果之判讀，目前尿液中煙毒之檢驗方法，一般實驗室於接到尿液煙毒檢驗申請時，第一步驟為利用EIA （酵素免疫分析法）做初步篩檢，如篩檢濃度小於閾值即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於閾值，則必須進一步做確認試驗，確認試驗方法之原理須異於篩檢方法之原理，確認試驗方法目前國內常用的方法計有TOXI─
LAB （毒物層析法）、GC（氣體色層分析法）、GC／MS（氣相層析質譜儀分析法）等方法，依各實驗單位設備不同，選用方法而有不同，其精密度依次為氣相層析質譜儀分析法優於氣體色層分析法優於毒物層析法。再者，所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定，理論上如果扣除人為因素（例如檢體間之污染），氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生。是以，本案所採集被告之尿液，分別囑託台灣檢驗科技股份有限公司、高雄市立凱旋醫院均以免疫學分析法及氣相層析質譜儀分析法交互檢驗，檢出確含有嗎啡、可待因及嗎啡之陽性反應，揆諸前揭說明，自足以排除偽陽性反應產生之可能。
（三）被告雖以前詞置辯，然經本院函詢財團法人義大醫院，被告於該院精神科、心臟外科門診就診所服用之藥物，應不致使其尿液產生嗎啡陽性反應，有義大醫院98年3 月6 日義醫字第09800331號函在卷可按（見本院卷第8 頁），足認被告辯稱因服用心臟科用藥致尿液呈現嗎啡反應之語，顯屬犯後飾卸之詞，自無可採。
（四）被告雖辯稱係服用甘草止咳水、黃氏嗽可糖漿致尿液有嗎啡、可待因陽性反應，經本院將被告提出之甘草止咳水、黃氏嗽可糖漿等感冒藥水送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，雖檢驗出甘草止咳水含有嗎啡、可待因成分，黃氏嗽可糖漿含有可待因成分，有該醫院檢驗報告2紙在卷可稽（見本院審訴卷第20、21頁），惟上開感冒藥水係由被告自行提出，內容物是否與原出廠品相同，即非無疑，又該等感冒藥水均由被告自行購買或由他人提供，尚無購買憑證可資佐證，亦無證據證明被告確實有服用該等藥水，且一般民眾於感冒服用成藥數日未見效時，尚無繼續服用而未就醫診治之理，是被告辯稱其於97年8 月12日驗尿數日前持續服用甘草止咳水、黃氏嗽可糖漿至8 月底等語是否屬實，誠屬可疑。
（五）此外，經查行政院衛生署藥品許可證資料，部分止咳藥水含鴉片（內含嗎啡、可待因）成分，鴉片中嗎啡含量約10％，可待因約0.5 ％，含量會有些許不同。依據Clarke’sIsolation and Indentification of Drugs 第二版記載，口服嗎啡24小時內約有施用劑量之60％經由尿液排出；口服可待因24小時內約有施用劑量之86％經由尿液排出，其中40至70％為可待因或其共軛物，5 至15％為嗎啡或其共軛物，故施用含鴉片之藥品後，其尿液可能檢出嗎啡及可待因。惟可檢出嗎啡之濃度應不致很高。另若服用含有可待因之藥品，於尿液檢驗中，亦可能檢出可待因及嗎啡成分，但通常可待因之濃度較嗎啡高等情，有行政院衛生署管制藥品管理局93年8 月10日管檢字第0930007396號函在卷可參。是縱如被告所辯其於服用甘草止咳水及黃氏嗽可糖漿數日後始採集尿液檢驗，且所服用之甘草止咳水含有鴉片成分、黃氏嗽可糖漿含有可待因成分，然依照上開函文所示，人體於服用此2 種感冒藥水後，尿液中檢驗出嗎啡成分之濃度亦不會很高，且因黃氏嗽可糖漿僅含有可待因成分，故尿液中之可待因濃度應高於嗎啡。觀諸被告97年8 月26日台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，嗎啡濃度為8220ng／ml，可待因濃度為1800ng／ml，嗎啡與可待因濃度均甚高，且明顯高出確認檢驗標準值300 ng／ml甚多，嗎啡濃度亦高於可待因濃度數倍；又其97年9 月1 日高雄市立凱旋醫院濫用藥物檢驗報告，嗎啡濃度為5466ng／ml，可待因濃度為0 ng／ml，亦與單純服用甘草止咳水、黃氏嗽可糖漿尿液中應呈現可待因之濃度高於嗎啡之濃度，且嗎啡之濃度甚低等情形不符，準此，益徵被告上開2 次所採集之尿液呈現嗎啡及可待因、嗎啡陽性反應，應非單純服用含鴉片或可待因之感冒藥水所致，而均係於採尿前回溯26小時內之某時，施用第一級毒品海洛因所致，被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信，揆諸前揭說明，被告確有施用第一級毒品海洛因之事實，洵堪認定。
（六）至於公訴人聲請向法務部法醫研究所及高雄醫學大學附設中和紀念醫院函詢服用甘草止咳水、黃氏嗽可糖漿後，尿液中可能呈現之嗎啡、可待因比例為何，以證明被告有施用第一級毒品之犯行，本院認依上述證據已足以認定被告有施用第一級之犯行，自無調查之必要，附此敘明。
（七）綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、被告因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第68號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續強制戒治之必要，於96年10月25日釋放後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第393 號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表等件附卷可參。被告於強制戒治執行完畢後，復於5 年內再犯本件施用第一級毒品等罪，公訴人依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，予以追訴，自屬適法。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，依法不得施用。核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其2 次持有海洛因後，進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開2 次施用第一級毒品罪，時間不同、犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前已因施用毒品案件經強制戒治，猶未徹底戒除毒癮，足認其並無戒除毒害之決心，犯後矢口否認，並以飲用藥水導致試圖卸責，益見其無戒毒悔改之意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年8 月13日20時30分許為警採尿回溯26小時內某時，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次，因認被告違反毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第16
1 條亦有規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參考）。
三、公訴人認被告涉犯上開施用第一級毒品犯嫌，無非以被告毒品案件尿液送驗編號與之時姓名對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告等為其主要論據。訊據被告則堅決否認其有於97年8 月13日20時30分許為警採尿回溯26小時內某時施用第一級毒品海洛因，辯稱：伊係因感冒服用感冒藥水，因此尿液中有嗎啡陽性反應，且伊97年8 月12日也有驗尿，13日的濃度比12日的低，代表伊沒有繼續施用等語（見本院卷第18、43頁）。
四、經查：本件雖有被告毒品案件尿液送驗編號與之時姓名對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、97年8 月25日高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可參，惟行為人施用海洛因，嗎啡之代謝情況於施用後2 至4 天仍可由其尿液中檢測出，被告既於97年8 月12日8 時30分回溯26小時內某時有施用海洛因1 次，業已說明如前，則其於翌日20時30分許所採集之尿液，檢驗出嗎啡陽性反應之結果，亦有可能，況被告於97年8 月12日尿液中嗎啡濃度為8220 ng ／ml，可待因濃度為1800ng／ml，於97年8 月13日尿液中嗎啡濃度為549 ng／ml，可待因濃度為0ng ／ml，足見被告於前次施用海洛因後，因嗎啡及可待因隨時間逐漸代謝之結果，故其尿液中嗎啡之濃度，13日所驗出者較12日明顯下降，且可待因濃度更降低至零，可見其並無再行施用海洛因，而係因前次施用尚未完全代謝致仍檢驗出嗎啡陽性反應，是尚難徒憑上開證據即認定被告於97年8 月13日20時30分許採尿回溯26小時內另有施用海洛因1 次之行為。
五、綜上所述，本案經調查後，尚難以公訴人所舉之證據，遽認被告有於97年8 月13日20時30分許回溯26小時內施用第一級毒品海洛因之行為，是其所為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指犯行之程度，故仍有合理懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告於上開時間有施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，揆諸前開法律規定及判例意旨，既不能證明被告該次之犯罪，即應就此部分諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官杜妍慧到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 11 日
刑事第十六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 林柏壽法 官 王靖茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
書記官 鍾錦祥附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。