臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第577號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（97年度調偵字第1043號），本院判決如下：
主 文乙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案偽造之「吉獅國際旅行社股份有限公司」印章壹顆及離職證明書上之偽造印文壹枚，均沒收。
事 實
一、乙○○前受僱於吉獅國際旅行社有限公司（址設高雄市○○區○○○街○○號，下稱吉獅旅行社），於民國97年5月9日以不適任現職為由，主動向吉獅旅行社申請自願離職，於同年月12日經吉獅旅行社總經理丙○○准予離職，並約定自即日起雙方勞動契約終止。乙○○明知其係自願離職，且應知悉依就業保險法第11條第1項及第3項之規定，須非自願離職者方符合失業給付之請領條件，詎其為遂行詐領失業給付之目的，竟意圖為自己不法之所有，並基於詐欺及行使偽造私文書之犯意，分別於離職後之不詳時間，先委託不知情之不詳刻印行成年師傅，刻印「吉獅國際旅行社股份有限公司」字樣之印章，欲用以代表吉獅旅行社之公司印章，而未察覺該印章之名稱與吉獅旅行社不合；另於同年6 月23日前往高雄市政府勞工局訓練就業中心中區就業服務站（下稱中區就業服務站）領取空白之制式離職證明書，翌日於高雄縣○○鄉○○路85之49號現住處，在上開離職證明書離職原因欄，虛偽勾選「非自願離職：勞動基準法第11條第5 款」之選項，並將上開偽造誤刻之公司印章蓋印在投保單位用印欄上，以示其係因吉獅旅行社以勞工對於所擔任之工作確不能勝任而終止勞動契約，致非自願離職之意，足以生損害於吉獅旅行社及勞工保險局管理失業給付之正確性；復於97年6 月25日，前往中區就業服務站，向承辦人員誆稱係非自願離職云云，並檢附上開偽造離職證明書1 紙，據此申請失業給付。嗣因中區就業服務站承辦人員於同日透過電話訪談吉獅旅行社會計丁○○而查悉乙○○乃自願離職，乙○○亦於翌日至中區就業服務站，向承辦人員表示撤銷上開申請，而未詐得失業給付。
二、乙○○於97年5 月5 日至8 日擔任吉獅旅行社員工期間，因舉辦旅展，有到場負責招攬顧客。因見甲○○及其友人呂月鳳在旅展中，對於吉獅旅行社規劃販售之「東京銀水莊6 日」旅行團行程頗有興趣，便留下聯絡方式，供甲○○等人聯繫確認出團。然其自97年5 月12日即離職，與吉獅旅行社間已無勞動契約關係，不應再以吉獅旅行社名義對外招攬生意，竟仍圖謀佣金利益而萌生意圖為自己不法之所有，並基於詐欺及行使偽造私文書之犯意，於甲○○來電詢問時，刻意隱瞞離職乙事，並表示需先交付訂金始得出團，而於離職後之同年月16日，以吉獅旅行社業務之名義，在離職前因職務需要所持有之吉獅旅行社對外攬客使用之報價訂金確認單上，填載團別、AGT 姓名、團費、人數、航班、簡易契約內容等資料，並在承辦欄簽署乙○○，用以作為其代表吉獅旅行社與甲○○及呂月鳳2 人同意以上開確認單所載內容成立旅遊契約，足生損害於吉獅旅行社。復將上開偽冒填載之確認單2 紙分別交付予甲○○及呂月鳳2 人而行使之，致甲○○及呂月鳳2 人因而誤認乙○○仍係吉獅旅行社員工，有權招攬上開旅遊團行程而陷於錯誤，當場各交付訂金新台幣（下同）1 萬元，合計2 萬元。乙○○收受2 萬元後，僅將其中
1 萬元交予吉獅旅行社之員工鍾逸勳，作為甲○○、呂月鳳等人之出團訂金，並要求鍾逸勳以柯達旅行社之同業名義，替甲○○、呂月鳳等人報名出團，嗣因甲○○向吉獅旅行社要求簽立旅保契約，始知乙○○已經離職多日而受騙，吉獅旅行社斯時方知乙○○擅自以公司名義向甲○○等人招攬旅行團，惟仍認賠讓甲○○、呂月鳳等人如期出團。
三、案經吉獅旅行社告訴代理人丁○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）證人即吉獅旅行社會計丁○○於偵訊中，向檢察官所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，原則上無證據能力。惟其於偵訊中業經依法具結，擔保其陳述內容之信用性，又無其他顯有不可信之情形，並於本院審理中，經以證人身分傳喚到庭，依法具結陳述，並就其先前在檢察官訊問時所為之陳述，予被告對質詰問之機會，且本院審理時，並再就其上開偵訊筆錄告以要旨，由被告依法辯論，有本院審判筆錄可考。則被告對證人之對質詰問權及防禦權，業經合法保障，該證人於97年12月16日偵訊中之供述，自有證據能力，而得作為本件判決之基礎。
（二）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。
是證人除有同法第186 第1 項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院94年台上字第6578號判例參照）。本件證人丁○○於97年6 月25日、97年8 月7 日、97年10月21日偵查中，檢察官以告訴代理人身分加以訊問，本質上屬於證人，自應依法具結，檢察官未命告訴人於供前、供後具結，復亦查無有何依法不得令其具結之情形，揆諸前揭說明，證人丁○○於上開偵查中未經具結所為之陳述，依法自不得作為證據。
（三）本判決所引之其餘傳聞證據，當事人均同意列為證據，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，得為證據。
二、訊據被告固不否認確有行使刻錯之印章，向中區就業服務站請領失業補助，亦有持吉獅旅行社之報價訂金確認單，招攬甲○○、呂月鳳等人參加吉獅旅行社舉辦之「東京銀水莊6日」旅行團行程，惟矢口否認有何偽造文書及詐欺之犯行，並辯稱：我當初會刻這個印章，是因為業務的需求，我有口頭請示過公司經理，並不是盜刻；甲○○來參加這個旅行團，是我那時候還在吉獅旅行社任職時，負責旅展業務時招攬的，事後我並沒有主動要聯絡甲○○，是她問我成團的事情，我才幫她處理，當時我忙著搬家的事情，忘記告知她我已經離職，不過我沒有提起應該不是重點，因為我收的錢都有交給公司，而且我認為我離職後可以當「牛頭」處理業務才對云云。經查：
（一）乙○○前受僱於吉獅旅行社，於97年5 月9 日以不適任現職為由，主動向吉獅旅行社申請自願離職，於同年月12日經吉獅旅行社總經理丙○○准予離職，並約定自即日起雙方勞動契約終止；乙○○於不詳時間，委託不知情之不詳刻印行成年師傅刻印「吉獅國際旅行社股份有限公司」之印章；另於同年6 月23日前往中區就業服務站領取空白之制式離職證明書，翌日在高雄縣○○鄉○○路85之49號現住處，在上開離職證明書離職原因欄，勾選「非自願離職：勞動基準法第11條第5 款」之選項，並將上開偽造誤刻之公司印章蓋印在投保單位用印欄上，以示其係因吉獅旅行社以勞工對於所擔任之工作確不能勝任而終止勞動契約，非自願離職之意；復於97年6 月25日，前往中區就業服務站，向承辦人員誆稱係非自願離職云云，並檢附上開偽造離職證明書1 紙，據此申請失業給付。嗣因中區就業服務站承辦人員於同日透過電話訪談吉獅旅行社會計丁○○而查悉乙○○乃自願離職，乙○○亦於翌日至中區就業服務站，向承辦人員表示撤銷上開申請，而未詐得失業給付等情，業據證人丁○○於本院審理中證述明確，並有員工離職申請書、乙○○薪資結算之公司請繳款單、吉獅旅行社所發之通知、高雄市政府勞工局訓練就業中心97年11月25日高市訓就二字第0970011936號函及檢附之就業保險失業（再）認定、失業給付申請書暨給付收據、訪談表及離職證明書、就業服務中心辦理失業認定離職原因訪談紀錄表各1 紙及扣案之「吉獅國際旅行社股份有限公司」印章
1 枚（偵一卷第4-6 頁、第18頁，偵二卷第4 頁、第22-2
5 頁、第37-40 頁，本院卷第45-48 頁）在卷可稽。此部分事實，堪以認定。
（二）乙○○明知自97年5 月12日起即已離職，仍隱瞞離職乙事，向離職前接洽之客戶甲○○及其友人呂月鳳招攬吉獅旅行社規劃販售之「東京銀水莊6 日」旅行團行程，並於97年5 月16日，在吉獅旅行社對外攬客使用之報價訂金確認單上，填載團別、AGT 姓名、團費、人數、航搬、簡易契約內容等資料，並在承辦欄簽署乙○○，以示代表吉獅旅行社與甲○○及呂月鳳2 人合意以上開確認單所載內容成立旅遊契約，復將上開確認單2 紙分別交付予甲○○及呂月鳳2 人，致甲○○及呂月鳳2 人當場各交付訂金1 萬元，合計4 人出團之訂金共2 萬元，乙○○為避免東窗事發，乃以個人名義商請吉獅旅行社員工鍾逸勳代為處理甲○○等4 人出團事宜，經鍾逸勳同意後，乙○○遂交付每人2,500 元，合計1 萬元之訂金，至此僅詐得佣金1 萬元等情，業據證人甲○○、丁○○於偵訊及本院審理中、證人呂月鳳、鍾逸勳於偵訊中證述明確，並有吉獅旅行社報價訂金確認單2 紙、團體請款單、高雄市前金區調解委員會97年刑調字第72號調解書、乙○○於97年11月28日庭呈之道歉啟事各1 紙及陽信商業銀行存款請款單3 紙、東南旅行社股份有限公司97年4 月10日東旅總字第2009030 號函、雄獅旅行社股份有限公司98年4 月15日98雄獅總法字第9804007 號函、柯達旅行社有限公司98年5 月21日柯字00000000號函、吉獅旅行社98年6 月4 日函各1 紙（偵一卷第7-8 頁，偵二卷第3 頁、第32-33 頁、第38-39 頁、第47-49 頁，審訴卷第24-25 頁，本院卷第8 頁、第11頁、第45-48頁）附卷可佐。此部分事實，亦可認定。
（三）被告雖辯稱：我蓋用的印章，是當初我在台南任職的時候，因為業務上的需要，我有口頭請示過高雄公司的會計何蓉華，他去請示老闆之後得到同意，所以我才去刻的，我沒有盜刻的行為云云。惟證人丁○○於本院審理中證稱：我是吉獅旅行社的會計，被告是業務主管，有關業務方面收錢、支付的事情，都會經過會計室，據我瞭解，除非是會計室要刻印章，否則老闆不會授權其他員工刻印，而且依我進公司六年的工作經驗，公司會計室就放有市政府登記的大小章，從來沒有另外刻印的情形，業務跟客人簽約後，也必須要拿契約書回來公司蓋大小章，契約才算成立等語（本院卷第45-47 頁背面）。而證人身為吉獅旅行社之會計，又係吉獅旅行社之告訴代理人，對於公司整體管理狀況，及本件訴訟之始末，均應有所瞭解。且本件公司係經營旅行社，為確保公司正常經營，避免業務對外壓低價格，造成出團人數過多，或有虛報成團人數之情形，由業務將客戶之報價確認單送回公司會計室審核，始屬正常。是其所述上情，應無虛假。何況本件扣案之印章，顯較吉獅旅行社多刻了「股份」二字，以致無法使用於公司業務上，此有扣案之印章1 枚可證。是被告所辯，實有違常情，無足採信。
（四）被告雖辯稱：我雖然沒有告知甲○○等人我已經離職，但我沒有對她們施用詐術，她們事後還是有出團云云。惟證人甲○○於偵訊中證稱：我逛旅展時剛好逛到吉獅的攤位，被告認出我來，並跟我說如果確定成團會再跟我聯絡，後來被告跟我聯絡的時候，因為我在旅展就確認他是吉獅的員工，之後我拿到吉獅的確認單，想要簽旅保契約，才按確認單的電話撥打過去，這時候我才知道他已經離職；我拿到確認單的日期應該就是當天，因為我自己簽名時習慣押日期等語（偵二卷第47-49 頁）；復於本院審理中證稱：旅展是5 月5 日到5 月8 日間，我並不知道有吉獅旅行社，是旅展時我逛到吉獅旅行社的攤位，發現他們有我想要去的行程，我就在裡面待了一下，被告先認出我，叫我老師，我楞了一下，因為我學生很多，一時認不出來，當時被告有沒有穿制服或給我名片，我忘記了，不過因為被告就在那個區域裡面，所以我就認知他是吉獅旅行社的員工，事後我有問被告會不會成團，但是都找不到人，他沒有告訴我他已經離職的事情，如果我知道，我就不會找他了等語（本院卷第48頁）。是證人於旅展期間，已經認定被告就是吉獅旅行社之員工，雖未當場交付訂金，但對於成團出遊已經展現興趣，並要求被告要繼續追蹤後續消息，若該行程得以成團，就請被告幫忙報名。而依上揭證人所述，旅展係在5 月5 日至8 日，期間證人認定被告係吉獅旅行社之員工，並無違誤。但被告已在5 月12日離職，又在5 月16日以吉獅旅行社之名義與甲○○、呂月鳳簽立報價訂金確認單，此有員工離職申請書1 紙、吉獅旅行社報價訂金確認單2 紙（偵一卷第4 頁、第7 頁）附卷可參。可見被告在明知自己已經離職，並非吉獅旅行社之員工後，又以吉獅旅行社之名義，與甲○○、呂月鳳簽立報價訂金確認單，而未告知甲○○等人其已非吉獅旅行社員工，使甲○○、呂月鳳因而誤認被告仍為吉獅旅行社之員工，始交付訂金共20,000元。若被告非吉獅旅行社之員工，甲○○、呂月鳳即不會與其簽立報價訂金確認單，也不會交付訂金2 萬元等情，業經證人甲○○於本院審理中證述明確。是被告確有以吉獅旅行社之名義，簽立報價訂金確認單，而甲○○等人亦係因而交付2 萬元予被告，則被告所為顯屬施用詐術，致甲○○等人誤信而交付財物。其前開所辯，顯無理由。
（五）又被告雖辯稱：我在5 月16日向甲○○她們二人各收了10,000元的款項，因為依旅遊業的行規，業務在招攬客戶時，東北亞的旅遊線，業務可以依招攬到的客人人數，每位收取2,500 到3,000 元之間的利潤，所以我再將甲○○等人的旅遊行程，報給吉獅旅行社的同事時，就依上開行情價，扣了每人2,500 元，作為這次招攬的酬庸，我認為這是我幫吉獅旅行社招攬客人應得的報酬，並非不法所得云云。惟證人呂月鳳於偵訊中證稱：我簽確認單的時候，給被告的錢就是確認單上的金額等語（偵二卷第48頁）；證人甲○○於偵訊中證稱：我拿到確認單的時間，應該就是簽名的日期，因為我自己簽名時，有習慣押日期等語（偵二卷第49頁）。參以卷附之吉獅旅行社報價訂金確認單2紙，其上之金額均為5,000 ×2=10,000元，是呂月鳳、甲○○應於5 月16日均交付10,000元予被告，則被告當天共收受20,000元。又證人丁○○於本院審理中證稱：一般非歸屬我們旅行社的業務，幫我們招攬客人，我們會稱呼他們為「牛頭」，但要擔任牛頭，必須要先跟公司講，因為有些牛頭會跟客戶一起出團擔任領隊，所以公司要留資料，而且牛頭招攬客戶有傭金，只是價錢會跟公司業務及其他同業不同，這個團正常的出團費用，給的傭金是一個人1, 000至2,000 元左右；但被告並沒有得到吉獅旅行社的授權或同意擔任「牛頭」，他沒有跟公司說；當初是甲○○打電話說有參加我們公司的團，我們才知道，不然我們根本不知道被告有多跟客人收10,000元訂金；因為那時候業務鍾逸勳雖然繳了10,000元給公司，但我們看到2 張確認單，所以是一人5,000 元等語（本院卷第47-49 頁）。
是被告雖向甲○○、呂月鳳收受2 萬元，卻僅交回吉獅旅行社1 萬元，要將其餘之1 萬元作為自己招攬客戶之報酬。然被告並非吉獅旅行社所核可之「牛頭」，理應不得為吉獅旅行社招攬客戶，更無理由如「牛頭」收取固定之傭金。被告前開所辯，顯然於法未合，諉無足採。
（六）綜上，被告未得吉獅旅行社之授權或同意，即盜刻吉獅旅行社之印章，並將之蓋印於離職證明書上，用以持向中區就業服務站作為非自願離職所用，欲使中區就業服務站承辦人員誤認為真，而領取失業給付，惟經該承辦人員查證時，發現有誤，而經被告自動撤回，並未完成申領手續；又在離職之後，仍以吉獅旅行社之名義，與甲○○、呂月鳳簽立吉獅旅行社之報價訂金確認單，使甲○○、呂月鳳誤認其仍為吉獅旅行社員工，而交付20,000元訂金，被告卻只交回吉獅旅行社10,000元，若非吉獅旅行社認賠，仍然讓甲○○、呂月鳳出團，其二人未繳足團費，當無出團之可能。是本件被告偽造文書、詐欺取財之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）查吉獅旅行社報價訂金確認單，係吉獅旅行社印製，提供業務員招攬業務時填寫，後需經由本公司主管簽名核准始生效，收取訂金使用；報價訂金確認單之內容，即為旅遊契約必要之點，本公司受其主管單位交通部觀光局之拘束；內容更改，確實會影響客戶與本公司間之旅遊契約，有吉獅旅行社98年6 月4 日函1 紙（本院卷第11頁）可佐。
是該確認單確屬私文書無訛。
（二）核被告乙○○就犯罪事實欄一（一）所為，係犯刑法第21
6 條、第210 條行使偽造私文書罪及第339 條第3 項、第
1 項詐欺取財未遂罪；就犯罪事實欄一（二）所為，係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪及第339 條第
1 項詐欺取財罪。被告乙○○於犯罪事實欄一（一）部分，已著手實行詐欺取財之行為，惟見事跡敗露，旋即撤回失業補助之申請，致未能遂行犯罪，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。被告利用不知情之刻印店師傅偽造「吉獅國際旅行社股份有限公司」之印章，為間接正犯。被告偽刻「吉獅國際旅行社股份有限公司」之印章並偽蓋其印文於離職證明書上之行為，屬偽造私文書之階段行為，應為偽造私文書之行為所吸收；另偽造私文書之低度行為，亦為其行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以吉獅旅行社之名義，簽立吉獅旅行社報價訂金確認單之偽造私文書行為，為其行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。復查刑法上關於牽連犯之規定業經廢除，茲對於前以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯。至於不可認為一行為者，若依實質競合予以併罰，不無刑罰過度評價，依社會通念，並不符合刑罰公平原則，當亦難以一行為一罪論處。於此，倘所發生之數個犯罪行為，在犯罪之性質上，或依吾人日常生活經驗之見解上，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害性而言，因具一定程度之關連性，可認為一方吸收他方之犯罪行為，遂置他方於不論，較為適當，應可依吸收犯理論，認屬實質上一罪關係，而僅包括的論以一罪（最高法院96年度台上字第4780號判決意旨參照）。茲查被告行使偽造文書之目的，係為遂行對中區就業服務站、甲○○及呂月鳳詐欺取財之目的，是其行使偽造私文書與詐欺取財之行為，彼此間有行為局部之同一性，依上開說明，宜依想像競合犯規定，分別從一重之行使偽造私文書罪處斷。再被告上開2 次行使偽造私文書之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（三）爰審酌被告明知其係自願離職，卻仍盜刻公司印章，並持之偽造離職證明書，用以請領失業補助，且其明知已自吉獅旅行社離職，並非公司員工，竟仍利用甲○○等人信任其為旅行社員工之身分，以吉獅旅行社之名義與其等簽訂報價單，藉此為自己取得1 萬元之利益，其行為除影響客戶之權益外，亦造成吉獅旅行社商譽之損害，所為實有不該，況被告迄今未與被害人達成和解，顯不見悔意，惟念其前雖有酒駕之犯罪紀錄，但並不構成累犯，素行尚可，兼衡其犯罪之動機、手段、智識程度及與被害人之關係等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲擏。
（四）末按司法院釋字第662 號解釋：「中華民國94年2 月2 日修正公布之現行刑法第41條第2 項（現已修正為第41條第
8 項），關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6 個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」。故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6 個月之案件，依司法院釋字第366 號、第662 號解釋意旨，仍得易科罰金。本院斟酌被告已自吉獅旅行社離職，家庭經濟負擔較重等情，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。至依刑法第41條規定易服社會勞動者，因條文已明定以社會勞動6 小時折算徒刑或拘役1 日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，自無須於裁判主文諭知，併予敘明。
四、沒收部分：扣案之偽造「吉獅國際旅行社股份有限公司」印章1 顆及離職證明書上之偽造印文1 枚，均應依刑法第219 條之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第210 條、第216 條、第339 條第1 項、第3 項、第25條第2 項、第55條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第219 條，刑法施行法第
1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官許怡萍到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 王品惠法 官 楊珮瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 29 日
書記官 郭南宏附錄本件論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。