臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第649號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 許龍升律師上列被告因違反懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第31039 號），本院判決如下：
主 文丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○與丙○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○等人均係從事漁船捕撈之漁民，明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於96年
1 月4 日下午2 時40分許，駕駛「鴻富號」漁船（編號：CT6-0797）由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在中國福建省、廣東省東南方外海處，向國籍、船名不詳之漁船購買白帶魚約6 噸、章魚約3 噸、烏賊約3.5噸、小卷約2 噸、大蝦約0.2 噸、小蝦約0.5 噸（合計約
15.7噸，乘上實物冰重比0.8 至0.9 ，總淨重約12.11 噸，下稱系爭魚貨），旋即由真實姓名年籍不詳之人搬上「鴻富號」後，再由被告丁○○與丙○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○於96年1 月19日凌晨0 時40分許，共同將之搬運裝載於該船船艙內，運送上開漁貨進入高雄第二港口販售，而私運進口我國，因認被告丁○○涉犯懲治走私條例第2條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌。
二、證據能力之認定：㈠公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之
情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文，此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書，如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是，而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書，如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之，上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作，祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍，此有最高法院98年度台上字第5814號判決意旨可資參照。而本件漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該諮詢表之作用，係在請求行政院農業委員會漁業署對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以判定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供判定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項，依上述說明，屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範疇，依上所述應有證據能力。
㈡又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除依第198 條規定
，由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 自然人或數自然人充任「鑑定人」之外，依第208 條之規定，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟不論鑑定人或鑑定機關、團體，依上開規定所示，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，且依第208 條第1 項、第206 條之規定，鑑定人或鑑定機關應就鑑定之經過及結果提出言詞或書面報告，且以書面報告者，於有必要時法院得使其以言詞說明，必須符合上開規定，始得認為符合傳聞證據之例外規定，否則所為之判定無論是否以「鑑定」名義行之，仍屬傳聞證據，不得為認定被告犯罪之證據。而本件經查：
⒈臺灣高等法院檢察署98年5 月5 日檢文允字第0981000591
號函雖載稱略以：司法警察等偵查前線人員，就量大且依案件性質有鑑定急迫必要之刑事案件，為有效為犯罪之調查，移送檢察官偵辦前，依檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先指定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，此為目前偵查實務上之常態現象，且基於檢察一體之原則，亦難認為有何不合；而魚貨是否漁船自行捕獲事涉有無違反懲治走私條例之判定，該類型案件於近年層出不窮，且為有效判定是否需予調查及移送偵辦，有儘速予以鑑定之急迫性，而漁業署為該署就漁船是否自行捕獲及漁船是否違反懲治走私條例之非自行捕獲鑑定項目，所概括選任之鑑定機關，則漁業署就安檢單位以漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表所為之諮詢，以緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，所為魚貨是否漁船自行捕獲之判定，應認係偵查中由檢察官囑託漁業署所為之鑑定等語，然漁業署協助查緝機關認定魚貨是否自行捕獲之諮詢作業，乃就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前，對查緝機關所為行政協助之行為，非屬刑事案件追訴審判程序中所為之鑑定行為，此有法務部97年10月24日法檢字第0970037937號函示可資參照，且依漁業署98年7 月9 日漁二字第0981211865號函所示，亦認該署轉請專家、學者提供意見，並由該署綜合判斷之上開諮詢判斷，主要在協助查緝機關作魚貨是否自行捕獲之認定（詳本院卷第161 至
162 頁），則本件漁業署是否為檢察官囑託鑑定之鑑定機關，由該署出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真是否鑑定機關所出具之書面報告，自非無疑。
⒉漁業署所出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真之
內容，主要是綜合諮詢委員之意見，而為了避免日後相關案件諮詢上的困難，該署不願提供諮詢委員名單，業經證人即該署前承辦人乙○○證述在卷（詳本院卷第271 頁），該署既不願提供實際判定之諮詢委員資料，法院自無法使該判定之諮詢委員依法為判定之言詞說明。
⒊綜上，漁業署是否為檢察官囑託鑑定之鑑定機關，由該署
出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真是否鑑定機關所出具之書面報告，既非無疑，且該署不願提供實際判定之諮詢委員資料，法院無法使該判定之諮詢委員依法為判定之言詞說明，則該諮詢程序自難認合於上開刑事訴訟法所規定之鑑定程序，從而亦難認合於傳聞證據之例外規定，則該判定意見應認係被告以外之人於審判外所為之陳述，無證據能力，不得作為認定被告犯罪之證據。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，雖不得作為證據，但依同法第159 條之5 規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，仍得作為證據，且如當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。而本件關於證人即其他共犯丙○○、甲○○、己○○、戊○○於警詢之陳述，被告丁○○及辯護人於本院行準備程序時，均明確表示對於證據能力沒有意見（詳本院卷第102 頁），且其等亦未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，因認上開證據均具有證據能力。
三、公訴意旨認被告丁○○涉犯私運管制物品進口逾公告數額之犯行，無非以被告於警詢中之陳述、證人丙○○、甲○○、己○○、戊○○之證述、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、航程紀錄圖等為主要依據。而訊據被告雖坦承於上開時間，由丙○○駕駛「鴻富號」漁船，搭載其與甲○○、庚○○、己○○、戊○○，自高雄港第二港口出港，嗣後並載運系爭魚貨自高雄港第二港口中和安檢站報關入港之事實，惟堅決否認有私運管制物品進口之犯行，辯稱：查獲之魚貨係船長、船員與另雇用之漁工自行捕獲，非向他人購買走私進口等語。經查：
㈠證人即同行船長或船員丙○○、甲○○、己○○、戊○○所
證與被告所辯大致相同，有筆錄附卷可稽（詳警卷第15至16頁、第67至68頁、第84至85頁、第96至97頁、偵查卷第16至20頁），是依被告所承及上開證人之證述，至多僅可證明其等駕駛鴻富號漁船出港及載運系爭魚貨進港之事實，尚無法證明有私運管制物品進口逾公告數額之犯行。
㈡漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表僅可證明本件之航程，
被告與丙○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○等人載運系爭魚貨進港，但仍無法證明該魚貨係購買取得，則亦無法證明被告有私運管制物品進口逾公告數額之犯行。
㈢緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真無證據能力，不得用
以證明被告犯罪已如前述，自無法證明被告有私運管制物品進口逾公告數額之犯行。
㈣依航程紀錄器之紀錄資料參酌航海套圖顯示，「鴻富號」漁
船於本件航程出港後向西航行，於不詳時間航抵大陸地區廣東省九龍長沙灣，停留不詳時間後返航，此有航程紀錄表、航程紀錄說明、航海套圖各1 份附卷可資比對（詳偵查卷第76頁，另航海圖附於證物袋），但依行政院漁業署98年3 月
5 日漁二字第0981203107號函所附航程紀錄說明所載，可能因為航程紀錄器（VDR ）故障或人為因素造成，本件航程中之96年1 月5 日晚上9 時10分至同年1 月10日下午5 時33分、同年1 月11日中午12時56分至同年1 月17日下午4 時25分之期間，「鴻富號」漁船之航行紀錄器並無顯示航行資料，此有該航程紀錄器說明附卷可稽（詳審查卷第94至95頁），而上開無顯示航行資料期間，佔本件航程期間之76％（11÷
14.4≒76％【百分比小數點以下均四捨五入】），所佔比例甚高，在佔76％之航程中，航程紀錄器既無紀錄，自無法依該航程紀錄情形判斷「鴻富號」漁船於本件航程期間，有無在特定漁場來回拖捕之情形，從而亦無法依該紀錄推認「鴻富號」漁船於本件航程期間未從事撈捕，則亦無法據以推認被告與丙○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○等人係向他人購買魚貨而走私進口。
㈤公訴意旨所提出之證據如上所述，均無法證明被告與丙○○
、甲○○、庚○○、己○○、戊○○等人就本件載運系爭魚貨進口行為，該當於私運管制物品進口逾公告數額罪之構成要件，且依查獲時所拍攝相片顯示，「鴻富號」漁船確有備置捕撈之漁具，此有該相片附卷可據（詳警卷第136 至140頁），又雖依查獲時所拍攝魚貨相片顯示，系爭魚貨中之白帶魚已為去頭去尾之加工處理（詳警卷第146 頁相片），但因被告與丙○○、甲○○、己○○、戊○○等人均辯稱另有雇用漁工，所供及所證一致，難認有何不實，而堪採信（有無依規定向行政機關申請雇用，僅屬雇用程序是否適法及應否加以處罰之問題，尚難據以推認有無雇用之事實，是自無庸加以調查），而本件系爭魚貨中之白帶魚即使均經去頭去尾加工處理，數量高達6 噸較多，但因去頭去尾之加工較為簡易，「鴻富號」漁船既另有雇用漁工，加上原雇用之本籍船員，難認無予以加工之可能，此外亦查無其他證據可資證明被告與丙○○、甲○○、庚○○、己○○、洪瑞南確有向他人購買魚貨載運進口之行為，則尚難使一般人確信被告確有私運管制物品進口逾公告數額之犯行而無疑，本院自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張志杰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
刑事第六庭審判長法 官 李璧君
法 官 曾鈴媖法 官 鄭峻明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
書記官 吳韻芳