臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第749號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第2483號），本院判決如下：
主 文甲○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之物沒收。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、乙○○因急需現金，先以發票人為佰鴻工業股份有限公司（下稱佰鴻公司），發票日為民國97年3 月25日，金額為新臺幣（下同）431 萬1,648 元，付款人為華南銀行板橋分行（下稱華南銀行）之支票（下稱上開支票）1 紙，及另1 紙發票人同為佰鴻公司，金額190 多萬元之支票1 紙，供作擔保向甲○○借款（調現），甲○○於97年1 月23日收受上開支票後，隔2 、3 日雖交付200 萬現金與乙○○，惟餘款則一再拖延，遲不給付（甲○○收受支票為乙○○調現部分僅屬民事糾紛並不成立詐欺）。後甲○○因無法調得其他現金，先交還前開金額為190 多萬元之支票予乙○○，而就431 萬1,648 元支票部分應交付之餘款，雖交付發票人為禾億國際有限公司、負責人為古清義，發票日為97年3 月25日，金額為231 萬1,648 元，付款人為彰化商業銀行北三重埔分行（下稱彰化銀行）之支票1 紙予乙○○（該支票經乙○○於97年4 月9 日提示亦未獲兌現），但因乙○○於上開支票發票日之97年3 月25日即向華南銀行詢問並得知上開支票已經兌現，乙○○即以此詢問甲○○並繼續催討餘款。而甲○○預見乙○○可能會於97年3 月25日再向其催款，竟基於偽造文書之犯意，持在不詳時、地，偽刻不存在之高雄銀行行員「李鳳玲」之印章，再假冒其名義，於97年3 月21或22日某時在不詳地點，在戶名為國舜機電工程有限公司、負責人為甲○○，帳號為000000000000號之高雄銀行存摺（下稱上開存摺）之代收票據明細表上，填載「97 3 19 」及上開華南銀行支票之明細（詳如附表編號2） ，而於同一行供銀行行員「經辦簽章」之欄位上蓋用上開偽造之「李鳳玲」印章而偽造「李鳳玲」名義之印文，虛偽表示高雄銀行之行員李鳳玲已於97年3 月19日代收上開支票而偽造私文書，足生損害於高雄銀行對客戶存款紀錄管理之正確性及李鳳玲本人。甲○○並即於乙○○97年3 月25日詢問時，持之向乙○○誆稱已將上開華南銀行支票存入上開高雄銀行帳戶，並將已填載上開高雄銀行帳戶帳號及金額231 萬元，且已蓋妥存戶印鑑之高雄銀行存摺存款類取款條交付乙○○，請乙○○自行前往領款，嗣乙○○持上開取款條向高雄銀行領款，經高雄銀行行員告以上開高雄銀行帳戶並無存款，且無行員李鳳玲之人，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、證人乙○○於檢察官偵查中之供述，雖未經檢察官依證人詰問程序命具結後詢問，惟查刑事訴訟法第158 條之3 規定：
「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身份傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身份為調查時，此時其等供述之身份為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第
158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身份傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身份傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6第2項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身份而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身份在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身份傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力，此有最高法院96年度台上字第3527號判決足資參照，證人乙○○既經本院依法於審判期日傳喚並賦予被告交互詰問之權利，其偵查時之供述，依上開說明即有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除了上述證人乙○○於檢察官偵訊中之供述外，公訴人及被告對於本院以下引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據部分均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體部分（有罪部分）
一、訊據被告就其有於戶名為國舜機電工程有限公司、負責人為甲○○，帳號為000000000000號之高雄銀行存摺之代收票據明細表上，自行填載「97 3 19 」及上開支票明細（付款行庫、發票人帳號、票據號碼、到期日、票面金額，內容詳如附表）後，於該記載同一行後方供銀行行員簽章之「經辦簽章」欄位上蓋用上開偽造之「李鳳玲」印章，而於該行最後偽造「李鳳玲」之印文已坦承不諱（被告並自白稱其係於97年3 月19日過2 、3 天即97年3 月21日或22日偽造「李鳳玲」之印文，故其顯係預見乙○○可能會於97年3 月25日再向其催款而事先偽造該印文），此外並有證人即被害人乙○○所提出該代收票據明細表影本，其上確有前開記載，乙○○於偵查中亦以告訴人身分供稱：伊之前是被告下包，在97年
1 月間因為伊生意上需要週轉，伊拿了一張431 萬1648元佰鴻公司開的支票跟被告調現，被告給伊200 萬現金，有約定
3 天後給伊所有款項，但是被告一直拖欠，最後被告告訴伊百鴻這張票他已經存到高雄銀行他戶頭，所以他給伊他公司的存摺跟取款條，叫伊去高雄銀行提，伊跑了銀行好幾次都沒有領到，銀行跟伊說，因為他們高雄銀行根本沒有李鳳玲這個行員，被告拿給伊的存簿上面所載代收票據明細表上之李鳳玲根本是他自己偽造的，這筆錢根本沒有進到高雄銀行等語，而乙○○於本院審理時亦到庭證稱：伊與被告有工程的往來，被告是上包伊是下包，97年1 月23日伊曾經拿過一張佰鴻工業股份有限公司，發票日為97年3 月25日，金額為
431 萬1648元，付款人為華南銀行板橋分行之支票1 紙去向被告調現，以前沒有拿支票去向被告調現過，這是第一次，伊與甲○○調現當時約定全部的金額，他當初說向議長夫人調現，說議長夫人說不用利息，且沒有幾天，所以說不用利息，從他開的支票金額就可以看得出來，在告訴狀中說利息是年利率百分之四是當初伊告訴被告說銀行票貼利率是百分之四，但被告說議長夫人說不用，隔二天之後被告拿200 萬現金給伊，再隔二、三天被告又再拿這231 萬1648元的支票給伊，因為伊一直在向他追這筆餘款，伊於97年1 月23日拿票向被告借款的時候，就是要借431 萬1648元的現金，被告有答應伊，但過幾天拿二百萬元給伊，說改天會再拿二百多萬元的現金給伊，伊一直催被告，所以被告才會拿這張票給伊，伊當初資金缺口一百多萬元，後來被告給伊231 萬1648元的支票，發票日為97年3 月25日，對伊資金缺口有影響，因為伊還是要發工人的薪水，所以後來伊去找別人調現，被告拿這231 萬1648元的支票給伊的時候，有說是議長夫人給的，在商場上伊也不好意思去查證，伊還沒有拿到這張431萬餘元支票之前，伊在聚會的時候就有問被告說有沒有朋友在做銀行票貼，因為伊知道他與議長夫人有關係，被告就回答說他太太可以幫忙伊去票貼，伊一直都認為被告是拿這張票去向議長夫人票貼，如果被告沒有說是議長而是說自己可以借錢給伊，伊不敢拿票向他調現，因為伊知道他本來就沒有很有錢，因為他工程款就一直在拖延，後來3 月25日當天伊有打電話一直催被告，後來當天中午伊有打電話去華南銀行詢問，華南銀行告訴伊說佰鴻公司的支票已經兌現了，但並沒有告訴伊說是何人所提走的，後來伊就再催被告並到他公司找他，被告就拿這張取款條與存摺簿子給伊，所以伊才很相信錢是在高雄銀行，第二天下午還是第三天3 月26、27號，銀行的承辦小姐才告訴伊說要幫伊查「李鳳玲」這個人，後來說沒有（這個人），97年1 月當時伊拿了一張4 百多萬的票及190 多萬的票（合起來六百多萬）要調現，被告票拿去之後隔二天拿二百萬給伊，又再過幾天被告有將另一張
190 幾萬的票還伊，後來再過幾天被告拿一張禾億有限公司的票給伊，190 幾萬的票是伊主動去要回來的，因為被告一直沒有辦法調現給伊，所以伊去要回這張金額比較小的支票，再拿去向別人調現，原本伊是想要二張支票都要要回來，因為他一直都沒有辦法拿錢給伊，我當時也有與朋友說好準備好二百萬元的現金要去拿回二張支票，伊拿這張431 萬1648元的票向被告調現之前，被告知道伊手上有這張票，在伊票還沒有拿到之前，就有告訴被告說伊何時會拿到這張佰鴻公司的票，後來拿這張佰鴻公司的票去調現，是伊主動去找被告的，被告在伊拿這張票去調現之前，沒有說到可以幫伊調現並不用給付利息，伊要向被告調現有先拿影本給他，伊一開始要調現全部6 百多萬元，後來被告說只能先調到2百萬給伊，其餘過幾天再給伊，當時伊有同意，在告訴狀表示，被告後來有交付伊一張禾億公司所開立的231 萬1648元的支票，這張支票因為被告說伊的錢存放在他的帳戶裡面，所以這張支票伊一開始並沒有拿去軋進去，伊是先拿提款條去高雄銀行領不到錢，所以伊才在97年4 月9 日拿這張票去軋的，被告有把伊交給他的一張190 幾萬的票還給伊，那張票也是佰鴻公司的票等語（甲○○收受支票為乙○○調現部分僅屬民事糾紛並不成立詐欺，詳如下述）。足認被告之自白與事實相符，被告有於上開代收票據明細表上偽造「李鳳玲」之印文並加以行使洵堪認定。
二、次查就被告用以形成上開「李鳳玲」印文之印章，由證人乙○○所提上開帳摺代收票據明細表上之記載可知，該偽造之「李鳳玲」印文係屬橫條型之印文，亦即其印章係屬橫條型，與一般人平常使用之方型印章顯有不同，若非刻意向人借用或偽刻，根本不可能會取得該等印章。而以被告偵查中所述，根本沒有李鳳玲這個人存在（意指被告所認識的人裡面並無叫李鳳玲者），則該李鳳玲之印章顯為被告於不詳時地請人偽刻甚明，被告有偽造李鳳玲之印章洵可認定。被告雖辯稱「李鳳玲」該之印章係其很久以前撿到，留下來給小孩子玩云云，惟查該種橫條型印章本非一般人使用，撿到機率甚小，更不會有人撿到此種印章後留下來給小孩子當玩具玩，故被告上開辯解僅為其卸責之詞不足採信。
三、按被告所持有由高雄銀行發給之上開存摺，其內頁中代收票據明細表除最後一欄「經辦簽章」欄以外其他欄位，既無規定僅得由銀行行員填載，且若客戶自行填寫代收票據明細表「經辦簽章」欄以外其他欄位之內容，而請承辦銀行代收該等票據，銀行亦無拒絕之理，故被告應可自行填載「經辦簽章」欄以外其他欄位。惟代收票據明細表最後一欄既記載「經辦簽章」，顯係用以表明銀行經辦行員代客戶代收票據之事實，僅有銀行經辦行員方有權記載；則被告在自行填載「
97 3 19 」及上開支票明細（付款行庫、發票人帳號、票據號碼、到期日、票面金額，內容詳如附表）內容後，於同一行供銀行行員「經辦簽章」之欄位上蓋用上開偽造之「李鳳玲」印章而偽造「李鳳玲」名義之印文，自係用以虛偽表示高雄銀行之行員李鳳玲已於97年3 月19日代收上開支票而偽造私文書（參最高法院83年台上字第6631號判例），並足生損害於高雄銀行對客戶存款紀錄管理之正確性及李鳳玲本人，被告偽造後復加以行使，核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪，被告利用不知情之人偽造「李鳳玲」之印章，係間接正犯，而被告偽造印章、在被告持有由高雄銀行發給之上開存摺之代收票據明細表上先填載「
97 3 19 」及上開支票明細（付款行庫、發票人帳號、票據號碼、到期日、票面金額，內容詳如附表）內容後，再偽造李鳳玲之印文，均係偽造私文書犯行之部分行為；且偽造之低度行為已為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。爰審酌被告只因遭被害人乙○○逼迫甚急，竟逕自偽該「李鳳玲」印章，並於其公司存摺上偽造李鳳玲代收開支票之私文書，致生損害於高雄銀行及李鳳玲本人，且嚴重危害文書之正確信及交易安全，實屬可議，惟念其犯後終坦承偽造私文書之主要犯行，犯後態度尚可，並斟酌其智識程度、犯罪之手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。被告偽造之「李鳳玲」」印章
1 枚雖未扣案，惟不能證明業已滅失，及其於戶名為國舜機電工程有限公司、負責人為甲○○，帳號為000000000000號之高雄銀行存摺之代收票據明細表上，於記載「97 3 19 華南銀行00000000-0 RZ0000000 00 0 00 0000000」同一行供銀行行員「經辦簽章」之欄位所蓋偽造之「李鳳玲」印文1枚，既為偽造之印文，均應依刑法第219 條宣告沒收，並予述明。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，明知自己已無資力，竟同意借款予乙○○，於民國97年1 月23日先收受上開431 萬1,648 元之支票1 紙，後雖交付200 萬現金與乙○○，惟餘款則一再拖延，遲不給付，後甲○○雖交付發票人為禾億國際有限公司、負責人為古清義，發票日為97年3 月25日，金額為231 萬1,648 元，付款人為彰化商業銀行北三重埔分行之支票1 紙予乙○○，惟經乙○○持往銀行提示，因發票人存款不足且遭拒絕往來，而不獲兌現，因認被告甲○○另涉有刑法第339 條第1 項之詐欺罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號著有判例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺犯行，無非係以被告坦承有收受上開支票答應為乙○○調現，惟僅調得
200 萬元現金，而被告所交付予乙○○之發票人為禾億國際有限公司、負責人為古清義，發票日為97年3 月25日，金額為231 萬1, 648元，付款人為彰化商業銀行北三重埔分行之支票1 紙，最後經乙○○提示亦遭以存款不足及絕往來戶之理由退票，有證人乙○○指訴及該支票及退票理由單影本等為其論據。
四、訊據被告否認有何詐欺犯行，經查，刑法第339 條第1 項之詐欺罪，既係規定「意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者」，則必限於有施用詐術而使人交付物者始能構成詐欺罪。查本案證人乙○○之所以持上開支票向被告借款（調現），依乙○○於本院之證述即可知，係乙○○主動持支票向被告要求調現，而證人拿這張431 萬1648元的票向被告調現之前，縱使被告知道證人手上有這張票，但被告在證人拿這張票去向其調現之前，既沒有以可以幫證人調現不用給付利息等手段騙取上開支票，顯見被告並無施用任何詐術以取得該支票。另證人乙○○雖證稱伊還沒有拿到這張431 萬餘元支票之前，伊在聚會的時候就有問被告說有沒有朋友在做銀行票貼，因為伊知道他與議長夫人有關係，被告就回答說他太太可以幫忙伊去票貼云云，惟查一般生意人喜歡表示自己關係良好，縱有誇大不實，但若其於為該等言論之時並無以此詐騙他人何種物品之意，此種行為實難認為詐術。更且依證人所述，其當時係持發票人均為佰鴻公司，1 張431 萬餘元支票（即上開支票）、1 張190 幾萬之支票向被告調現，其後經向被告催討後，被告已先將該
190 幾萬支票返還，而佰鴻公司確為上市公司，此為本院職權所知之事（一般報紙每日集中市場行場表即可查知），上市公司為維持其公司信用，支票之兌現應無問題，被告既已自證人處取得2 張佰鴻公司為發票人，發票日屆至時應可兌現之支票，一張為431 萬餘元惟被告已先給付證人200 萬元現金，僅餘231 萬餘元尚未給付，另1 張金額為190 幾萬元，2 張金額實際上已相差不多，設若被告真有詐欺證人財物之意，大可不必將190 幾萬元之支票歸還，逕自提示該支票豈非多得190 幾萬金錢？則被告於收取證人乙○○前開2 張支票時，既無施用詐術行為，以其願償還190 幾萬支票而論，亦難認定被告當時有詐欺之意圖，則被告嗣後縱因證人一再催促而交付發票人為禾億國際有限公司、負責人為古清義，發票日為97年3 月25日，金額為231 萬1,648 元，付款人為彰化商業銀行北三重埔分行（下稱彰化銀行）之支票1 紙予乙○○，該支票經乙○○於97年4 月9 日提示亦未獲兌現，及有前開偽造私文書犯行，甚或已因自己需款孔急而將上開431 萬餘元之支票兌現，但此僅能證明被告因遭證人不斷催討而以之敷衍證人拖延時間，均不足以證明被告收受上開
431 萬餘元之支票時有何詐欺犯行。
五、綜上所述，就起訴書所載被告涉有詐欺部分之犯行，起訴書所載證據既不足以使本院形成被告有罪之心證，此外本院亦未查有被告涉犯詐欺之其他積極證據，起訴書所載被告詐欺部分之犯行自屬不能證明，本院就此部分自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、刑法第216 條、第210 條、第219 條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林永富到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳建和
法 官 毛妍懿法 官 黃紀錄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 8 月 26 日
書記官 吳書逸附表：
┌──┬───────────────────────────┐│編號│應沒收之物 ││ │ │├──┼───────────────────────────┤│1 │「李鳳玲」名義印章壹枚。 ││ │ │├──┼───────────────────────────┤│2 │戶名為國舜機電工程有限公司、負責人為甲○○，帳號為 ││ │000000000000號之高雄銀行存摺之代收票據明細表上，於記載││ │「97 3 19 華南銀行00000000-0 RZ0000000 00 0 00 0000000││ │」同一行供銀行行員「經辦簽章」之欄位所蓋偽造之「李鳳玲││ │」印文壹枚。 │└──┴───────────────────────────┘