臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第900號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 辛○○
戊○○甲○○上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第32063 號），本院判決如下：
主 文辛○○、戊○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣坐落高雄縣○○鄉○○段467 、467 之2地號土地分別為林士強所有及癸○○、謝順治共有，由被告庚○○（由本院另行審結）向林士強、癸○○、謝順治承租經營砂石廠，而持有土地，為該地之使用權人，明知該土地早經主管機關編定為山坡保育區之山坡地，採伐林木及土地改良，應先擬具水土保持計劃，申請主管機關許可，以保水土安全，竟為圖私利，基於為自己不法所有之犯意聯絡，擅自於民國97年10月間某日起，夥同被告辛○○，在上開山坡地上，僱用具有犯意聯絡之挖土機司機被告壬○○（由本院另行審結）、戊○○、砂石車司機甲○○等3 人，濫採砂石，挖採面積分別約842 平方公尺、353 平方公尺之砂石，得手後將所採土石與購買土石混和篩選載往不詳砂石場出售牟利，嗣於97年11月10日10時40分許，在上址山坡地採挖砂石時，為警當場查獲，並扣得挖土機3 部、砂石車1 輛。因認核被告辛○○、戊○○、甲○○等3 人所為，均涉犯違反山坡地保育利用條例第10條之規定，應依同條例第34條第1 項論處及刑法第335 條第1 項之侵佔罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161 條第
1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年臺上字第128 號判例可資參照。
三、次按山坡地保育利用條例第34條第1 項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，既係刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件。故如對該山坡地有使用權（例如：山坡地之所有人），或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，而非他人即與該條項「擅自」之構成要件有間。此觀該條將「公有山坡地」及「他人山坡地」併列，稱「在……『公有』或『他人山坡地』內……」，但不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第16條、第25條、第35條對超限利用之規定自明。故他人經山坡地所有人之同意而為第10條之墾殖等行為時，自不該當該條「擅自」之構成要件，而無依同條例第34條處罰之可能。又同條例第34條第1 項之罪，既係刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖始得成立，如因所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源違反約定使用方法，亦與「擅自」之要件不符，應屬同條例第25條所規定超限使用之問題，自難成立上開罪名。
四、再按刑法上之侵占罪，主觀上須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩；客觀上則係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體，並以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪；而刑法第320 條第2 項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則已完成竊佔之行為時，犯罪即屬成立。蓋竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成者，固無二致也。侵占罪以自己原已持有他人之物為前提，竊佔罪則以他人之物原不在自己持有中，其持有純由於犯罪之結果而來，兩罪之構成要件相異，決非可同時成立。最高法院25年上字第7374號、71年臺上字第2304號、68年臺上第3146號、52年臺上第1418號、31年上字第1038號判例意旨可資參照。
五、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本院審酌證人丁○○、癸○○、己○○於偵查中向檢察官具結所為之證述，並無顯不可信之情況，得為證據。又本判決後述所引用之證據資料，其中證人丁○○、癸○○、謝順治、己○○於警詢時之陳述，屬於傳聞證據，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官及被告辛○○、戊○○、甲○○於本院準備時同意作為證據使用，且迄言詞辯論終結時止，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，得為證據。
六、本件檢察官認被告辛○○、戊○○、甲○○等3 人涉有起訴意旨所載之犯行，無非以本件被告辛○○、戊○○、甲○○於警詢時及偵查中之供述、本件共同被告庚○○、壬○○於警詢時及偵查中之供述、證人丁○○、癸○○於警詢及偵查中之指訴、證人即高雄縣政府警察局小隊長唐士林於偵訊中之證述、高雄縣政府府現場會勘紀錄、高雄縣政府97年11月14日府農保字第0970270755號函、現場照片等證據為其論據。訊據被告辛○○於本院審理時固不否認有與共犯庚○○共同經營鑫銘砂石有限公司，而該鑫銘砂石有限公司並向證人即土地所有人林士強、癸○○、謝順治承租高雄縣○○鄉○○段467 、467 之2 地號土地，加以整地後經營砂石廠等情，另訊據被告戊○○亦不否認有受僱於鑫銘砂石有限公司擔任怪手司機之事實，然被告辛○○、戊○○、甲○○等3 人均堅決否認有何起訴意旨所載之違反山坡地保育利用條例第10條之規定，應依同條例第34條第1 項論處及刑法第335 條第1 項之侵佔罪，被告辛○○辯稱：伊並未在上開2 筆土地挖採砂石，僅於該地洗砂，當地地形本來就有落差，所以檢察官才會誤以為伊等有挖採砂石，然伊等之作業原料係來自喬宏公司及第七河川局，並非盜採當地之砂石，伊等僅於租地使用之初，將原本種植之鳳梨挖起，並用原地之土堆出土提，圍出一深度60公分之水池洗砂而已，該地之挖痕即係當初挖鳳梨整地時所留下，非盜採砂石所留下云云；被告戊○○除引用被告辛○○之答辯外，另補充辯稱：伊僅負責在現場裝載成品云云，另被告甲○○則辯稱：伊是受僱於運輸公司之砂石車司機，非受僱於砂石場之司機，當天是砂石車公司老闆派伊去那裡，伊對被告辛○○等人的事情均不知情云云。經查：
㈠該高雄縣○○鄉○○段467 、467 之2 地號土地，均在核定
公告之山坡地範圍內，固有高雄縣政府97年11月14日府農保字第0970210755號函在卷可憑，而被查獲之高雄縣○○鄉○○段467 、467 之2 地號土地現場，有堆置土石，並有整地之行為，有現場照片在卷可憑，固堪認定，可知被告辛○○與共犯庚○○在該2 筆土地上經營鑫銘砂石有限公司整地、堆置土石之行為，確屬山坡地保育利用條例第10條及第9 條第4 款之墾殖、占用與經營使用行為，然揆諸上開說明，尚不能執此遽認被告等人已違反同條例第10條之規定，而逕依同條例第34條第1 項之規定論處，仍應視渠等有無同條例第10條所規定之「擅自」墾殖或經營開發行為而定。
㈡次查，鑫銘砂石有限公司係實際由被告辛○○與共同被告庚
○○共同經營，而登記負責人則為證人己○○，業經被告辛○○於本院審理時與共同被告庚○○於警詢時坦承不諱，並經證人己○○於警詢時證述甚詳，並有鑫銘砂石有限公司之屏東縣政府屏商字第00000000-0號營利事業登記證在卷可憑，堪信為真實。另高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地係林士強所有，而高雄縣○○鄉○○段○○○○○ 號土地則為證人癸○○、謝順治所共有，有上開2 筆土地之土地登記第二類謄本在卷可憑，應堪認定。而證人丁○○於警詢時、偵查中證稱：高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，為伊所有種植鳳梨，登記在兒子林士強名下，於97年8 月9 日租給庚○○，但不知為何簽約時有己○○的名字，1 年租金新臺幣（下同）12萬元，當時本件共同被告庚○○有說要用來洗砂石等語，另證人癸○○、謝順治亦於警詢時證稱：高雄縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地，為伊2 人所共有，伊等於97年8 月9 日租給鑫銘砂石有限公司，1 年租金17萬元，當時本件共同被告庚○○有說要用來洗砂石等語，以及證人癸○○於偵查中證稱：伊本來在該土地上重鳳梨，後來租給庚○○，但簽約時有己○○的名字等語，所證核與本院依職權傳喚之證人即該
2 土地所在之高雄縣大樹鄉龍目村村長丙○○於本院審理時所證：高雄縣大樹鄉467 、467-2 地號土地，本來是伊朋友在種鳳梨，被告辛○○曾經說他想要找一塊地作堆砂石、洗砂石之用，所以伊就介紹被告辛○○給該友人等語，足見證人間就被告辛○○洽租土地之原因、簽約對象、該2 筆土地之原本用途之點，均互可勾稽，所證租賃契約之內容亦與卷附證人丁○○、癸○○、謝順治與鑫銘砂石有限公司所簽立之土地租賃契約書內容相符，足認該鑫銘砂石有限公司承租該高雄縣○○鄉○○段467 、467 之2 地號土地後而為墾殖、占用以及堆置土石之經營使用行為，係經過經土地所有權人及有占有使用權人之同意而開發經營，自不該當該條「擅自」之構成要件，揆諸上開說明，並非同條例第34條之規範範疇。
㈢雖證人丁○○、癸○○、謝順治亦均於警詢時陳稱，若當初
知道會開挖山坡地，就不會出租土地等語，以及現場照片顯示該砂石場靠近公路邊緣之土壤亦有挖掘之痕跡，然揆諸上開說明，縱使鑫銘砂石有限公司真有違反約定進一步就地採取土石，亦非山坡地保育利用條例第10條、第34條第1 項之規定所能涵攝之範圍，應屬同條例第25條所規定之超限使用之問題，其是否構成刑事責任，端視是否符合同條例第35條第3 項所規定之要件而定。雖理論上，對山坡地所為之任何人為經營行為，均有致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之風險，然山坡地保育利用條例第35條第
3 項之設計係處罰實害結果犯，即不能以此風險之存在即認有以該條項之刑責論處之必要。而本院綜觀全卷，並無任何證據足資認定鑫銘砂石有限公司之整地、堆置土石行為，有何致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害等結果，復依職權向主管單位高雄縣政府農業處水土保持科函調當初認定被告辛○○與共犯庚○○經營鑫銘砂石有限公司整地、堆置土石致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害等結果之認定資料，僅獲得要求本院請專家鑑定後自行判斷之回覆，有高雄縣政府98年11月26日府農保字第0980271956號函在卷可憑，均不足認定有何致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害等實害結果，被告辛○○亦自陳其已經將該土地回復原狀返還地主等語，則是否仍能通過鑑定得知有無致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害等結果，已非無疑。本院復查無其他積極證據足認鑫銘砂石有何超限利用採取土石之行為，亦查無其他積極證據足認該高雄縣○○鄉○○段467 、467之2 地號土地上之懇殖、經營活動已致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害等實害結果，均無從不利於被告3 人之認定，應認被告辛○○經營鑫銘砂石有限公司所為之行為，均無從以山坡地保育利用條例第34條第1 項、第35條第3 項之刑事責任相繩。
㈣又鑫銘砂石有限公司係基於與證人丁○○、癸○○、謝順治
間之土地租賃契約關係而取得該高雄縣○○鄉○○段467 、
467 之2 地號土地之持有，然卷內並無任何資料足以證明被告辛○○與共犯庚○○經營鑫銘砂石有限公司整地、堆置土石時，有何變易該2 筆不動產之持有為所有之客觀行為與主觀意思，被告辛○○亦陳稱，該地之機具已經全部被查扣，伊有將該土地回復原狀，返還地主等語，與證人丙○○於本院審理時亦證稱，警察查緝後，地主有帶伊去現場看過，伊所看到的土地狀況，與伊先前去看的地貌差不多等語互可勾稽，亦知被告辛○○確實無變異變易該2 筆不動產之持有為所有之客觀行為與主觀意思，自不該當刑法第335 條第1 項之侵佔罪之構成要件。
㈤承上所述，是被告辛○○經營鑫銘砂石有限公司而承租高雄
縣○○鄉○○段467 、467 之2 地號土地所為之整地、堆置土石之行為，既不合乎山坡地保育利用條例第10條所定之「擅自」之要件，亦不能認定有何違反同條例第25條之超限利用行為，以及同條例第35條第3 項所定之各實害結果，而無山坡地保育利用條例第34條第1 項及第35條第3 項之罪責，亦無任何變易該2 筆不動產之持有為所有之客觀行為與主觀意思，而不該當刑法第335 條第1 項之侵佔罪之構成要件。
則單純受僱於鑫銘砂石有限公司擔任怪手司機之被告戊○○，以及駕駛砂石車到場載運砂石成品之司機即被告甲○○，即難認有何得以聯絡之犯意與分擔之犯罪行為，亦均無從為不利之認定。
七、綜上所述，本件起訴意旨所憑之證據，尚不足以認定被告3人所為與公訴意旨所指各罪之構成要件相符，此外，又查無其他證據足認被告3 人有公訴人所指之各該犯行，即不能證明被告3 人犯罪，揆諸上開判例與說明，自應為被告3 人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 林揚奇法 官 張凱鑫上正本證明與原本無誤。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提起上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
書記官 董明惠