臺灣高雄地方法院刑事裁定 98年度訴字第99號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 洪文佐律師被 告 丙○○被 告 甲○○上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15394 號），本院裁定如下：
主 文公訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係「聖昇發6 號」（CT4-1316）漁船船長，被告丙○○及甲○○則為該漁船船員，渠等均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3 章所列物品，又依行政院於民國97年2 月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者」，為管制物品，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意，於97年3 月23日16時56分許，駕駛該漁船，由澎湖將軍南漁港（起訴書誤載為高雄港第二港口中和安檢所）報關出港從事漁撈作業後，於不詳時間，在廣東汕頭東南方28浬海域即北緯23度3 分、東經117 度14分附近海面，與國籍、船名不詳之漁船交易取得原產地為大陸地區之海瓜子及花蛤合計總重6517.28 公斤，渠等共同將之搬運至漁船上，欲帶回臺灣銷售牟利；嗣於97年4 月8 日上午9時許，運送上開魚貨欲進入高雄第二港口中和安檢所報關進港欲販售圖利之際，為行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊將上開魚貨過磅稱重拍照，並向行政院農業委員會漁業署請求協助諮詢判定後，始悉上情。因認被告犯懲治走私條例第第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額物品罪嫌，並提出機漁船（含船員）進出港檢查表、行政院農業委員會緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、第五岸巡總隊中和安檢所職務報告書、現場查獲照片27張、行政院農業委員會水產試驗所90年9 月26日農水試生字第902200660 號函、「聖昇發6 號」之航跡紀錄圖及被告乙○○、丙○○、甲○○之供述在卷為證明之方法。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。法院於第1 次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴，刑事訴訟法第161 條第1 項、第2 項分別定有明文。
三、又按當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，刑事訴訟法第163 條第1 、2 項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。
蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第4091號、91年度台上字第5846號、94台上字第2314號、97年度台上字第695 號判決意旨參照）。本件檢察官以被告乙○○、丙○○及甲○○（下稱被告3 人）涉犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額物品罪提起公訴，經本院認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告3 人有成立此部分犯罪之可能，於第一次審判期日前裁定通知檢察官應於20日內補正「本案海瓜子、花蛤非自行捕獲及原產地為大陸地區、未經主管機關公告准許輸入」之證據，並指出證明之方法，該裁定業已於98年4 月22日送達於檢察官，有送達證書在卷可稽，檢察官雖於98年4 月29日函覆本院，惟查：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又同法第159 條之4 對於具有高度特別可信之文書，在兼具公示性、例行性、可信性之原則下，雖屬傳聞證據，仍例外容許作為證據使用。次按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第
159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。司法警察官、司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，固非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第206 條之適用，自亦不該當同法第159 條第1 項之除外規定，而應受傳聞法則之規範（最高法院97年台上字第612 號判決意旨參照）。再按同法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」；且法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第1 項之規定，同法第208 條亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院於必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。又移送機關以書面代替證人、鑑定人之陳述、警察機關之查訪報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。查本件行政院農業委員會緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，雖係海巡署交由漁業署委託專家所為之鑑定意見，惟與法官或檢察官依具體個案所選任、囑託之鑑定有異，性質上乃就涉嫌走私案件移送檢察機關偵辦前對查緝機關所為行政協助之行為，尚難謂屬刑事訴訟法第208 條第
1 項之「鑑定機關」，且該署對於出具意見之諮詢專家之姓名、聯絡方式等亦函覆無法提供等情，有行政院農業委員會漁業署97年11月18日漁二字第0971225259號函、法務部97年10月24日法檢字第0970037937號函附卷可參，則本院即無從傳喚該等諮詢專家到庭作證，是上開諮詢電話傳真，非屬合法之鑑定方式，且依揆諸前開判決意旨，仍應受傳聞法則之規範。再者，上開諮詢電話傳真及海岸巡防第五總隊中和安檢所職務報告書，均為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，且為本案發生後，由專家或警員針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，亦非刑事訴訟法第159 條之4 第3 款之文書，復經被告3 人及辯護人爭執該等傳聞證據之證據能力，自亦無同法第159 條之5 之適用，故均不具有證據能力。
（二）依起訴書所載，被告3 人涉犯私運管制物品進口之時點是為97年4 月8 日，而按當時有效（即97年2 月27日公告修正，現仍有效）之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款，乃規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者」為管制進口物品。質言之，當１、一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，２、原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入，３、完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤，以上3 要件均予具備，方為「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所欲規制之管制進口物品，惟被告3 人均供稱本件之海瓜子、花蛤為渠等自行捕獲，辯護人並提出行政院農業委員會90年8 月1 日（90）農漁字第901321239 號函，以說明本件之漁獲為被告3 人自行捕獲之可能性，起訴書就本件被告3 人所捕獲之海瓜子、花蛤，是否均渠等非自行捕獲、且均未經主管機關公告准許輸入及原產地均為大陸地區等事項，就此部分排除上開不具證據能力之傳聞證據外，並未舉證說明。公訴人函覆本院之函文雖謂：該條例所謂「私運」，係否以「非親自捕獲」為要件，不無可疑，是否親自捕獲，與罪名之成立應無關連；本件被告3 人坦承於上開經緯度之海域自行捕獲，是否成罪，自應以該經緯度海域是否為大陸地區領海為準等語。然公訴人起訴意旨認本件漁獲係被告3 人於不詳時間，在大陸地區領海（即廣東汕頭東南方28浬海域即北緯23度3 分、東經117 度14分附近海面），向國籍、船名不詳之漁船交易取得原產地為大陸地區之海瓜子及花蛤合計總重6517.28 公斤，既已認定上開漁獲非被告3 人自行捕獲，而係向他人交易取得，則並未說明起訴書所載之漁獲，原產地是否均為大陸地區，是否均屬未經主管機關公告准許輸入之管制物品，亦未提供任何證據供本院調查，本院自難臆測蒐集或調查證據之方向。
（三）是公訴人之舉證尚屬不足，仍應認公訴人逾期並未補正證明方法。
四、綜上所述，本件檢察官對於被告涉犯懲治走私條例第2 條第
1 項私運管制物品進口逾公告數額罪之證據及證明方法，洵難謂實質上已遵期補正；而依卷內資料，尚不足認定被告3人有成立犯罪之可能，爰依刑事訴訟法第161 條第2 項，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 25 日
刑事第十六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 林柏壽法 官 王靖茹以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 98 年 5 月 28 日
書記官 鍾錦祥