臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴更一字第6號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 洪文佐律師被 告 丙○○
甲○○上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15394 號），經本院於民國98年5 月25日以98年度訴字第99號裁定公訴駁回，檢察官不服提起抗告，經臺灣高等法院高雄分院以98年度抗字第244 號裁定撤銷原裁定後發回更審，本院判決如下：
主 文乙○○、丙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係「聖昇發6 號」（CT4-1316）漁船船長，被告丙○○、甲○○則為該漁船船員，渠等均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3 章所列物品，又依行政院於民國97年2 月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1000公斤者」，為管制物品，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意，於97年3 月23日16時56分許，駕駛該漁船，由澎湖將軍南安檢所（起訴書誤載為高雄港第二港口中和安檢所）報關出港從事漁撈作業後，於不詳時間，在廣東汕頭東南方28浬海域即北緯23度3 分、東經117 度14分附近海面，與國籍、船名不詳之漁船交易取得原產地為大陸地區之海瓜子及花蛤合計總重6517.28 公斤，渠等共同將之搬運至漁船上，欲帶回臺灣銷售牟利；嗣於97年4 月8 日上午9時許，運送上開魚貨欲進入高雄第二港口中和安檢所報關進港欲販售圖利之際，為行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊將上開魚貨過磅稱重拍照，並向行政院農業委員會漁業署請求協助諮詢判定非自行捕獲，因認被告3 人涉犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161 條第
1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年臺上字第128 號判例可資參照。
三、證據能力部分：
（一）岸巡第五總隊中和安檢所人員製作之「職務報告書」，無證據能力：
被告乙○○及其辯護人否認有證據能力，雖製作上開文書之司法警察均具有公務員身分，惟該等文書均係本案發生後，由警員針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，且性質上非屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所定之公務員職務上製作之紀錄文書，亦非第159 條之4第3 款之文書，故不具有證據能力。
（二）行政院農委會漁業署（下稱漁業署）出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，無證據能力：
１、按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。司法警察官、司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，固非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第206 條之適用，自亦不該當同法第159 條第1 項之除外規定，而應受傳聞法則之規範（最高法院97年台上字第612 號判決意旨參照）。
２、再按同法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」；且法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第1 項之規定，同法第208條亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院於必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。移送機關以書面代替證人、鑑定人之陳述、警察機關之查訪報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。
３、查行政院農業委員會緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，雖係海巡署交由漁業署委託專家所為之鑑定意見，惟與法官或檢察官依具體個案所選任、囑託之鑑定有異，性質上乃就涉嫌走私案件移送檢察機關偵辦前對查緝機關所為行政協助之行為，尚難謂屬刑事訴訟法第208 條第1 項之「鑑定機關」，且對於出具意見之諮詢專家之姓名、聯絡方式等亦函覆無法提供等情，有行政院農業委員會漁業署97年11月18日漁二字第0971225259號函、法務部97年10月24日法檢字第0970037937號函存卷可參（見本院訴字卷第25～28頁），且經證人即漁業署南部辦公室職員林榮耀於另案到庭證稱，提供意見之諮詢專家之相關資料仍處於保密狀態，無法提供等情（見本院訴更一卷第91頁），則本院即無從傳喚該等諮詢專家到庭作證，是上開諮詢電話傳真，非屬合法之鑑定方式，且依揆諸前開判決意旨，仍應受傳聞法則之規範。
（三）其他部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告乙○○、丙○○、甲○○及辯護人於本院言詞辯論終結前，就本案所引用之其餘證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦經本院審理時予以逐一提示並告以要旨，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況均無不適當之情形，是依上開規定，認均有證據能力。
四、公訴人認被告乙○○、丙○○、甲○○3 人共同涉犯上開走私犯嫌，無非以被告3 人之供述、「聖昇發6 號」機漁船（含船員）進出港檢查表、行政院農業委員會緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、第五岸巡總隊中和安檢所職務報告、現場照片27張、行政院農業委員會水產試驗所90年9 月26日農水試生字第902200660 號函、「聖昇發6 號」之航程紀錄圖等為其論據。
五、訊據被告3 人均堅詞否認有何公訴人所指之上開犯行，均辯稱：漁獲都是自己抓的等語。被告乙○○辯護人則為其辯護稱：本件檢察官僅憑上開職務報告書、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、行政院農業委員會水產試驗所90年9 月26日函，即予以起訴，查「聖昇發6 號」漁船係從事近海捕撈作業，耙具及滑輪所接觸之物，接觸含有鹽分之海水，是否因此生鏽？又漁具長期使用，經風吹日曬後，是否仍有生鏽情形？不得僅因漁具有生鏽，遽而推論該漁具無實際使用之情；再檢察官僅以地緣關係接近大陸地區，未舉出客觀證據證明被告所捕撈之漁獲為非自行捕獲、原產地為大陸地區及未經主管機關公告准許輸入者，即主觀臆測本件查獲之海瓜子、花蛤之原產地為大陸地區，而未指出證明之方法，基於無罪推定原則，尚難證明被告有犯罪之嫌等語。經查：
（一）被告乙○○係「聖昇發6 號」漁船船長，被告丙○○、甲○○為該漁船船員，渠等於97年3 月23日16時56分許，駕駛該漁船由澎湖將軍南安檢所報關出港，嗣於97年4 月8日上午9 時許，運送本件查獲之海瓜子、花蛤自高雄第二港口中和安檢所報關進港等情，為被告3 人所不爭執；並有機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市政府海洋局漁業執照、高雄區漁會魚市場魚貨交易計價單進貨表、漁船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表、現場照片27張、航跡圖等附卷足憑（見警卷第17、22～39頁，偵卷第20頁），是此部分事實，應堪認定。
（二）按97年2 月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款，乃規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元或重量超過1000公斤者，為管制進口物品。質言之，當１、一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，２、原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入，３、完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1000公斤，以上3 要件均予具備，方為「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所欲規制之管制進口物品。查本件被告3 人載運進港之海瓜子、花蛤，均屬於海關進口稅則第一章至第八章所列之物品；且總重量為4500公斤，有前開高雄區漁會魚市場魚貨交易計價單附卷為憑（雖扣押物品目錄表及漁船（貨）具領保管切結書上記載為6517.28 公斤，然經證人即本件製作職務報告書之中和安檢所小組長丁○○於本院審理時證稱當時係秤量1 盤（含塑膠空盤之重量）之重量再乘以查獲之盤數，而非逐一秤重等情，故本件捕撈之漁獲重量應以高雄區漁會魚市場魚貨交易計價單上所記載者較為準確），亦堪認該漁獲之實際重量仍逾1000公斤之管制數量。
（三）又本件「聖昇發6 號」漁船載運之漁獲，其中「海瓜子」為中文俗名，一般指殼成卵型而花紋鮮明且較小型之簾蛤科貝類，依其產品型態分別核歸編列CCC0307.91.32.00-2「活、生鮮或冷藏海瓜子」及CCC0307.99.13.00-7「冷凍海瓜子」項下，均已於90年10月29日經主管機關經濟部國際貿易局（下稱國貿局）公告准許進口大陸地區物品等情，此為本院職務上已知之事實，亦經本院98年度訴字第
206 號判決認定在案，有該刑事判決附卷可參（見本院訴更一字卷第145 頁）。準此，上開查獲之海瓜子，業經主管機關公告准許輸入，自非管制進口物品甚明。
（四）再本件查獲漁獲中之「花蛤」，係指體型較大而外殼略呈等邊三角形，與海瓜子在外觀或體型皆有明顯差異，依其產品型態係核歸編列CCC0307.91 .90.11-8 之「活蛤」項目，目前仍非屬該局公告准許進口之大陸地區物品項目等情，亦為本院職務上已知之事實。而本件被告3 人可否在北緯23度3 分、東經117 度14分、水深約38公尺之海域捕獲海瓜子、花蛤等漁獲，經函詢行政院農業委員會水產試驗所，該所函覆稱因未曾前往該海域進行漁獲試驗調查，無法提供該海域漁產資料等情，有該所99年2 月1 日農水試漁字第0992300678號函在卷可稽（見本院訴更一字卷第
117 頁）。復參酌本件「聖昇發6 號」之航程紀錄圖，「聖昇發6 號」在澎湖西南方海域有漁船來回拖曳從事捕撈作業之航行軌跡，核與被告乙○○辯稱：伊等是在澎湖海域作業，有駕駛「聖昇發6 號」前往廣東汕頭東南方28浬海域即北緯23度3 分、東經117 度14分海域作業，但作業時間不長，如果沒有漁獲就換位置等語相符。另依上開行政院農業委員會水產試驗所90年9 月26日函所示（見偵卷第15頁），被告3 人作業之海域，仍為海瓜子、花蛤分布地區，由此可認被告3 人於航跡紀錄圖所顯示航行之海域，並非完全無法捕獲上開花蛤等漁獲之情。
（五）證人丁○○於本院審理時雖證稱：伊從漁具及出港日數只有15天，而認定本件所捕撈之漁獲量不太合理等語（見本院訴更一字卷第162 頁）。然有關「海瓜子」及「花蛤」之捕撈數量，雖行政院農業委員會曾函覆行政院海岸巡防署表示：高雄市籍漁船能於所提供之海域（大陸沿海），以耙具捕撈海瓜子及花蛤，且每日捕獲量在300 公斤以內，在理論上雖有可能，惟該類漁獲是否自行捕獲，仍應參酌漁具、作業天數、捕獲量等因素，予以認定等情，惟嗣於90年9 月13 日 再函覆行政院海岸巡防署表示：捕獲之數量，應視作業漁場資源分佈豐富度及作業天數等情況而定，而非以每船每日可捕獲量方式作為其是否為自行捕獲之依據，有行政院農業委員會90年8 月1 日（90）農漁字第901321239 號函、90年9 月13日（90）農漁字第901224
404 號函附卷足稽（見偵卷第16、19頁），是依上述函文所示，尚難僅憑捕獲量認定漁獲是否非自行捕獲之單一判斷依據。
（六）再者，縱認本件漁獲非被告3 人自行捕獲，仍須調查漁獲之原產地是否為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入。證人丁○○於本院審理時證稱：伊在安檢所任職期間，並無接受如何判斷漁獲產地之訓練，本身亦無判斷漁獲產地之專業；本件查獲之海瓜子、花蛤看不出產地在哪等語（見本院訴更一字卷第164 頁），是從證述證人丁○○上開證述，亦無從證明查獲之海瓜子、花蛤，原產地為大陸地區；且移送機關亦未檢送被告3 人有何在廣東汕頭東南方
28 浬 海域即北緯23度3 分、東經117 度14分附近海面，向國籍、船名不詳之漁船交易取得海瓜子、花蛤之任何照片、單據或證據資料供參；又縱認扣案海瓜子、花蛤係被告3 人所買入，惟該廣東汕頭東南方28浬處，亦非屬中國大陸海域，自無從據此認定扣案海瓜子、花蛤原產地為大陸地區。此外，移送機關及檢察官復未舉證證明查獲之「花蛤」係屬未經主管機關核准公告進口原產地為大陸地區之漁獲。從而，姑不論本件查獲之漁獲實際重量究為何、是否為被告3 人自行捕獲等節，因本件已無從證明被告3人所載運進港之海瓜子及花蛤，係屬「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所規定之「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入」之漁獲，已不該當本罪之構成要件。
（七）從而，本件既無積極證據證明被告3 人所載運之漁獲原產地為大陸地區，自難以推測或擬制之方法，為裁判基礎，本件既無具體證據證明被告3 人於上開時、地，將原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之管制物品之漁獲私運入境，自難遽為推論其等有私運管制物品進口逾公告數額之犯行。
六、綜上所述，本件公訴人所舉之證據，尚不足證明被告乙○○、丙○○、甲○○有上開犯行，揆諸前開說明，仍有合理之懷疑存在，而不能確信為真實。此外，復查無其他積極證據可資認定被告3 人涉有前開罪嫌，自屬不能證明被告3 人犯罪，依法應諭知被告3 人無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李怡增到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
刑事第十六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 林柏壽法 官 王靖茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
書記官 陳鈺甯