臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴緝字第121 號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 洪條根律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（81年度偵字第10690 號），本院判決如下：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國81年5 月1 日中午在高雄市○○區○○○路和不詳路口，以一兩價格新臺幣（下同）
5 萬8 千元之代價販賣嗎啡於乙○，供其吸食並分裝為小袋後轉售，嗣乙○於同年月3 日上午10時25分許在高雄市○○區○○路○○號12樓之1 住處為警查獲，扣得嗎啡重約55.01公克，安非他命、天秤、塑膠袋、吸管等，始供出上情。因認被告丙○○涉犯修正前戡亂時期肅清煙毒條例第5 條第1項販賣毒品嗎啡之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。再者，刑事訴訟法第161 條第1 項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。依此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院96年度臺上字第1993號判決意旨參照）。
三、證據能力部分：
㈠、按92年2月6日增訂公布之刑事訴訟法施行法第7條之3規定「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。從而修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力，但仍須依修正刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，再就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨（最高法院99年度臺上字第2749號、99年度台上字第2868號判決參照）。
㈡、證人乙○於警詢中之證述有證據能力：本件係於81年7 月6 日繫屬於第一審之臺灣高雄地方法院，證人乙○警詢之陳述，係依修正前刑事訴訟法所踐行，基於法的安定性，其效力不受影響，且證人乙○於本院亦已依修正後刑事訴訟法進行交互詰問程序，並無剝奪被告丙○○（下稱被告）對質、詰問之情形，其上開警詢筆錄，自有證據能力。辯護人認證人乙○之警詢陳述無證據能力，容有誤會。
㈢、證人乙○於偵查、本院81年度訴字第1944號之陳述無證據能力：
查證人乙○與被告於本案並非共犯之關係，證人乙○於本案偵查、本院81年度訴字第1944號訊問時均未具結，筆錄內復未載明不得令其具結之原因，所為訊問，違反訊問時刑事訴訟法第186 條，證人應命具結之規定，自不符刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書：「修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」之要件，而不得作為證據。
㈣、證人乙○於臺灣高等法院高雄分院81年度上訴字第2036號案件中之陳述有證據能力：
次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院98年度臺上字第6387號判決參照）。證人乙○於81年9 月30日經受命法官訊問時所為陳述，係受命法官因承辦另案臺灣高等法院高雄分院81年度上訴字第2036號案件時，以乙○為被告所為之陳述（見臺灣高等法院高雄分院81年度上訴字第2036號卷第45、46頁），其身分既非證人，揆諸前開說明，即與依法應具結之情形有異，應認為有證據能力。
㈤、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及辯護人於本院同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，認為無違法取得情事，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，均得為證據。
四、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以證人乙○於警詢及偵查中之供述、扣案嗎啡及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等為據。訊據被告堅決否認有何販賣毒品嗎啡之犯行，辯稱：我在78年間因另案涉及毒品危害防制條例案件偷渡至大陸，並輾轉入境到玻利維亞，歸化為該國國民，本案案發時我並不在臺灣，根本沒有販賣嗎啡給乙○等語。經查：
㈠、證人乙○於81年5 月3 日警詢供稱：被警查獲嗎啡是我於81年5 月1 日中午在高雄市○○區○○○路路口向被告丙○○以一兩價格5 萬8 千元購買，被告丙○○是口卡片上之丙○○等語（見審一卷第頁），然該口卡片並無被告丙○○照片（見審一卷第50頁），證人乙○稱其係依無照片之口卡片指認被告丙○○，其指認是否無誤，實有可疑；又證人乙○於臺灣高等法院高雄分院81年度上訴字第2036號案件81年9 月30日訊問時供稱：沒有在80年8 月間至81年5 月3 日向被告丙○○購買毒品；沒有向被告丙○○買來分裝賣等語（見臺灣高等法院高雄分院81年度上訴字第2036號卷第45、46頁）；嗣於本院99年1 月7 日審理時結證稱：我不認識在庭被告丙○○，當時我是向叫「阿豐」的人購買，但本名我不知道，我當時是說我向「阿豐」購買毒品，被告丙○○後面也有個豐字，我以為他就是「阿豐」，警察問我，我就回答「對」，我現在看在庭的被告丙○○，我並不認識他，「阿豐」身高只到被告丙○○的肩膀而已，我指認「阿豐」就是被告丙○○只是看名字，口卡片並無照片等語（見本院卷第110、112 、116 頁）。則證人乙○所稱是否向被告購買嗎啡之重要待證事項，前後陳述已有不一，顯有瑕疵可指，自難僅憑證人乙○於警詢中所述，即遽為不利於被告之認定。
㈡、又查，被告辯稱伊於78年間已偷渡至大陸，並輾轉入境玻利維亞一節，經本院函查結果，依外交部99年4 月6 日部授領一字第0995109917號函所附駐祕魯代表處電報記載：有關被告丙○○案中發現一份玻國警方提供有關謝某辦理個人身分登記之文件，該文件登錄有梁倉榮（丙○○在玻國匿居期間所持證件之姓名）係於1990年3 月21日取得玻國歸化身分，其歸化證號為：198779等語，有該函暨駐祕魯代表處電報附卷足稽（見本院卷第130 、131 頁）。是被告稱其於78年間因另案涉及毒品危害防制條例案件偷渡至大陸，並輾轉入境到玻利維亞且歸化為該國國民，故本案案發時其並不在臺灣，沒有販賣毒品嗎啡給乙○等語，所述尚非無據。
㈢、綜上所述，是本案除證人乙○前後不一之證詞外，並無其他補強證據足以佐證被告有公訴意旨所指販賣毒品嗎啡給乙○之行為，另公訴意旨所舉扣案嗎啡及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書，亦未足憑為認定被告涉有販毒犯行，自難單憑證人乙○上開有瑕疵之證言，即遽予以認定被告有販賣毒品嗎啡之犯行。
五、綜上，本案依檢察官所提出之證據，尚難使本院產生被告有罪之心證，且本院復查無其他卷存積極證據足認被告確有檢察官所指犯行，不能證明被告犯罪，參以首開說明，應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
刑事第十九庭審判長法 官 陳志銘
法 官 黃宣撫法 官 吳芝瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
書記官 林麗文