臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴緝字第25號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度毒偵字第1830號），本院判決如下：
主 文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國89年1 月5 日，以88年度偵緝字第2076號不起訴處分確定，復因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治，於90年9 月3 日停止處分出監，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，後於90年4 月3 日，經本院以90年度易字第913 號判處有期徒刑5月確定。竟仍不知悔改，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於92年2 月25日下午3 時20分回溯24小時內之某時許，在某不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於同日下午3 時20分許，在高雄縣鳳山市○○路○ 段○○○號12樓居所為警查獲。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
貳、有罪部分
一、上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且被告經警採尿送驗後，結果確呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，亦有高雄縣警察局鳳山分局92年查獲毒品嫌犯尿液流程管制清冊（見警卷第10頁）、高雄縣政府衛生局92年2 月27日煙檢字第342 號煙毒尿液檢驗成績書（見警卷第9 頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院管藥認可字第005 號濫用藥物尿液檢驗報告（見本院卷一第24頁）各1 份在卷可稽，足認被告上揭任意性之自白與事實相符，從而，被告施用第二級毒品之犯行，洵堪認定。
二、又被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年1 月5 日，以88年度偵緝字第2076號不起訴處分確定，復因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治，於90年9 月3 日停止處分出監，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，後於
90 年4月3 日，經本院以90年度易字第913 號判處有期徒刑
5 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷足參，其於前案觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，5 年內再犯本件施用毒品罪之事實，事證明確，應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1項 之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8次 刑庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7月1 日起施行，而易科罰金之折算標準，經適用修正前刑法第41條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之結果，最高得以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，依修正後刑法第41條之規定，則係以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000元折算一日，比較結果，自以舊法有利於被告。此外，經綜合比較結果，新法對被告並非有利，本件自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時法即修正前之刑法處斷之。
又被告本件施用毒品案件繫屬後，毒品危害防制條例業經修正，依該條例第35條第1 項第3 款規定，應依修正後規定處理，且經比較後，修正前之規定並未較有利於被告，自應適用修正後之規定。
四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前之持有毒品行為，本應以持有毒品罪論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有毒品罪。爰審酌被告經觀察、勒戒執行完畢後，仍不知戒惕，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，惡性非輕，然念及坦承犯行與所犯為自戕行為，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又本件被告所犯上開犯行之犯罪時間雖在96年4 月24日以前，惟其於93年4 月22日因本案經本院發佈通緝，至98年2 月10日方為警緝獲到案，有被告通緝歸案證明書1 份可證（見本院卷二第16頁），依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條之規定，自不得予以依該條例減刑，併此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國89年1 月5 日，以88年度偵緝字第2076號不起訴處分確定，復因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，後於90年4 月3 日，經本院以90年度易字第913 號判處有期徒刑5 月確定。竟仍不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於92年
2 月25日下午3 時20分回溯24小時內之某時許，在某不詳處所，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於同日下午3 時20分許，在高雄縣鳳山市○○路○ 段○○○ 號12樓居所為警查獲，因認被告涉有施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉有上開施用第一級毒品罪嫌，無非係以高雄縣政府衛生局92年2 月27日煙檢字第342 號煙毒尿液檢驗成績書（見警卷第9 頁）為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊只有施用第二級毒品甲基安非他命，從未施用第一級毒品海洛因等語明確。經查：被告經警採尿送高雄縣政府衛生局檢驗結果，確實呈第一級毒品海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有上開檢驗成績書可證。惟被告尿液經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院複驗後，結果卻呈第一級毒品海洛因代謝物嗎啡之陰性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院管藥認可字第005 號濫用藥物尿液檢驗報告（見本院卷一第24頁）在卷可稽，可見上開高雄縣政府衛生局之檢驗結果是否準確，已非無疑。是以被告有無施用第一級毒品海洛因，其間仍有合理之懷疑存在，自難僅憑上開高雄縣政府衛生局檢驗結果遽認被告有施用第一級毒品海洛因之犯行。
四、綜上所述，本件檢察官起訴被告用以證明犯罪事實之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，其間仍有合理之懷疑存在，本院尚無法產生被告有罪之確信。此外，復查無其他證據足證被告有檢察官所指施用第一級毒品之犯行，參諸前引法條及判例意旨，被告犯罪即屬不能證明，自應為被告無罪之判決。
五、臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第36號併辦意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於92年7 、8 月間起至92年11月7 日下午8、9 時許，連續在高雄縣○○鄉○○路○○○ 號施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，嗣警於92年11月9 日下午6 時30分許在上址內查獲。因認上開犯行與本案有實質上一罪之關係，為起訴效力所及而移送併辦等語。惟被告於上開時間為警查獲後，經採尿送驗後，結果呈第一級毒品海洛因代謝物嗎啡之陰性反應，及第二級毒品甲基安非他命之陰性反應，有臺中縣衛生局92年11月27日尿液煙毒檢驗報告書1 份（見偵查卷二第105 頁）附卷可按，且被告於本案審理中，亦否認有此部分犯行，尚難得以證明被告施用第一、二級毒品之犯罪，再者本件公訴人起訴被告施用第一級毒品部分，因不能證明犯罪而應諭知無罪，已如前述。是上開移請併辦部分與本件公訴人起訴部分，並無裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，故本院就併案部分尚無從併予審理，應退由檢察官另為妥適之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條，修正前刑法第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林永村法 官 林裕凱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
書記官 黃靖媛附錄所犯法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。