臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴緝字第27號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 陳里己律師
楊啟志律師吳淑靜律師上列被告因懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第16656 號）暨移送併辦（台灣屏東地方法院檢察署90年度偵字第7433號），被告經訊問後為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文乙○○共同連續犯走私罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表一、二所示之未稅洋菸均沒收。
事實及理由
一、本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第27
3 條之1 第1 項規定，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、緣林朝旭（林朝旭部分業經最高法院92年度台上字第5304號判決上訴駁回確定）於擔任「允豐盈CT4-2069」號漁船（下稱「允豐盈」號漁船）船長期間，與在該漁船擔任船員之乙○○及陳永富（陳永富部分業經台灣高等法院高雄分院92年度上訴字第265 號判決上訴駁回確定）、郭秋義，以及與擔任「文發滿CT1-3758 」 號漁船（下稱「文發滿」號漁船）船長之郭文進和在「文發滿」號漁船擔任船員之王順和（郭秋義、郭文進、王順和部分均業經本院90年度訴字第2879號有罪判決確定）6 人夥同真實姓名、年籍不詳之成年人共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，由林朝旭、郭秋義、陳永富及乙○○於民國90年7 月30日16時許先駕駛「允豐盈號」漁船自高雄第二港口中和安檢站出港，於同年8 月3 日3時許，在距離我國七美嶼至琉球嶼段基線91浬而非屬於我國領海範圍內之東經118 度40分、北緯21度40分處，以新台幣（下同）3 萬元為私運代價，林朝旭、郭秋義、陳永富及乙○○合力自不知名之商船上將如附表一所示之品牌、數量之逾公告數額10萬元之未稅洋菸共計339,480 包（完稅價格總額為5,860,323 元）接駁搬運至「允豐盈號」漁船上置放後，「允豐盈號」漁船再於同年月4 日7 時許開至距離我國澎湖七美嶼至琉球嶼段基線10.5浬而屬於我國領海範圍內之東經119 度51分、北緯22度33分處，在該處與郭文進、王順和所駕駛之「文發滿號」漁船會合後，林朝旭、郭秋義、陳永富、郭文進、王順和及乙○○正合力將置放於「允豐盈號」漁船上之如附表一所示之未稅洋菸接駁搬運至「文發滿號」漁船之時，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊當場查獲，並分別在「允豐盈號」及「文發滿號」漁船上共計查扣如附表一所示之未稅洋菸。
三、乙○○復基於承前私運管制物品進口之概括犯意聯絡，與嗣後受僱於真實姓名、年籍不詳之綽號「阿賓」之成年男子而擔任「允豐盈號」漁船之船長陳剩餘、船員曾進華（陳剩餘、曾進華部分均經台灣屏東地方法院91年度訴字第18號有罪判決確定）、陳永富，以及擔任「文發滿」號漁船之船長郭文進，與「文發滿」號漁船船員之莊顏鴻（莊顏鴻部分業經台灣屏東地方法院91年度訴字第18號有罪判決確定）共同謀議，由陳剩餘、曾進華、陳永富與乙○○於90年11月4 日19時許，駕駛「允豐盈號」漁船自屏東縣新園鄉鹽埔漁港報關出海，至距離我國東沙島西南角至東沙島西北角段基線125浬而非屬於我國領海範圍內之東經118.40度，北緯19.25 度處，以1 箱250 元之私運代價，陳剩餘、曾進華、陳永富與乙○○合力自一艘不詳船名之商船上將如附表二所示之品牌、數量之逾公告數額10萬元之未稅洋菸共計375,200 包（完稅價格總額7,509,140 元）接駁搬運至「允豐盈號」漁船上後，「允豐盈號」漁船於同年月20日11時許駛至距離我國七美嶼至琉球嶼段基線34浬而非屬於我國領海範圍內之東經11
9 度40分、北緯22度9 分處，在該處與郭文進、莊顏鴻所駕駛之「文發滿號」漁船會合後，陳剩餘、曾進華、陳永富、郭文進、莊顏鴻與乙○○正合力將置放於「允豐盈號」漁船上之如附表二所示之未稅洋菸接駁搬運至「文發滿號」漁船上時，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十四海巡隊當場查獲，「文發滿號」漁船見狀雖欲逃逸，經追逐仍遭攔下，並分別在「允豐盈號」及「文發滿號」漁船上共計查扣如附表二所示之未稅洋菸。案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊及台灣省菸酒公賣局屏東分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併辦。
四、訊據被告乙○○對上開事實均坦承不諱（見本院卷第45、58頁），核與證人林朝旭、郭秋義、陳永富、郭文進、王順和、陳剩餘、曾進華、莊顏鴻所述相符，並有如附表一、二所示未稅洋菸之扣押物品表、貨品扣押單在卷可查（見警一卷第20頁、警二卷第12頁），復有內政部90年12月6 日台（90）內地字第9017069 號函、內政部91年1 月22日台內地字第0910002615號函、財政部高雄關稅局91年1 月30日關緝字第91060090號函（見本院90年度訴字第2879號卷第5 頁反面、16頁反面、20頁）、機漁船（含船員）進出港檢查表2 紙、照片30張等資料在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告走私犯行堪予認定，應依法論科。
五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文：
（一）被告行為時之81年7 月29日修正公布施行之懲治走私條例第2 條規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬以下罰金。第一項未遂犯罰之。第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」於91年6 月26日修正為：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」於95年5 月30日再修正為：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」因95年5 月30日之修正規定僅刪除同條第2 項常業犯之規定，同條第1 項之法定刑並未修正，本件自無庸比較95年5 月30日之修正規定，是比較81年7 月29日、91年6 月26日修正公布之懲治走私條例第2條第1 項之規定，91年6 月26日修正公布之懲治走私條例第2 條第1 項之罰金從20萬元提高至300 萬元，經比較新、舊法後，被告行為時之81年7 月29日修正公布之懲治走私條例第2 條第1 項規定有利被告。
（二）94年1 月7 日修正，於95年7 月1 日施行之後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」相較於舊法：「1 元以上」之規定，舊法有利被告。
（三）本件被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94 年1月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，舊法之規定對被告有利。
（四）被告行為時之刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而被告行為後，95年7 月1 日新修正施行之刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，考其立法理由，係將「共同正犯」之概念排除學說及實務上通稱之「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯規定，限縮共同正犯之成立範圍，顯較修正前之規定有利於被告。
（五）綜合上述，就本案而言，被告2 次與林朝旭、陳永富等人共同走私未稅洋菸之行為，已非僅此於「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之階段。是本件比較新、舊法之結果，仍以被告行為時之81年7 月29日修正公布之懲治走私條例第2 條規定、刑法94年1 月7 日修正前之規定較有利於行為人，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，一體適用81年7 月29日修正公布之懲治走私條例第2 條及修正前之刑法第28條、第56條之規定。
六、按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定甚明，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用，是如犯私運管制物品進口逾公告數額者，若於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第
2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用。」之意旨，益可瞭然，是懲治走私條例第2 條第4 項規定公告之管制物品項目及其數額丙項管制進口物品第1 款所指之一次私運菸、酒、捲菸紙其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者，屬管制進口物品之規定，雖因應情勢之變遷，經行政院於90年12月27日以台90財字第075083號令公告自91年1 月1 日刪除，然依上開說明，亦屬事實之變更，並非處罰規定之變更，自無刑法第2 條之適用，故本件附表一所示之未稅洋菸，查獲時完稅價格共計為5,860,
323 元，而附表二所示之未稅洋菸，查獲時完稅價格共計為7,509,140 元一節，有上開財政部高雄關稅局91年1 月30日關緝字第91060090號函可查，是依被告行為時管制物品項目及其數額丙項第1 款之規定，仍屬管制物品無訛。再按懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成，最高法院96年台上字第6959號判決意旨參照。而依87年1 月21日總統（87）華總（一）義字第8700010340 號令制定公布中華民國領海及鄰接區法第3 條規定「中華民國領海為自基線起至其外側十二浬間之海域」，故核被告乙○○將附表一所示之未稅洋菸自我國國境外私運入我國國境內之所為，係犯81年7 月29日修正公布之懲治走私條例第2 條第1 項之走私罪；又被告就運送附表二所示未稅洋菸部分，因在我國國境外即著手為私運之行為，惟在進入我國國境前即遭查獲而未遂，應係觸犯81年7 月29日修正公布之懲治走私條例第2條第3 項、第1 項之走私未遂罪，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於90年12月20日以90年度偵字第7433號就被告於90年11月20日查獲走私未遂之犯行認有連續犯之裁判上一罪關係而予移送併辦，經本院調查結果，認與本案起訴論罪科刑部分，確實具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。被告乙○○就走私附表一之未稅洋菸部份與林朝旭、郭秋義、陳永富、郭文進、王順和及不詳姓名之成年人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告乙○○就附表二所示之未稅洋菸走私未遂部分與陳永富、郭文進、陳剩餘、曾進華、莊顏鴻、綽號「阿賓」之成年男子間，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，亦為共同正犯。被告乙○○先後2 次走私犯行（1 次既遂、1 次未遂），時間緊接，所犯係基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法連續犯之規定，論以一走私既遂罪，並依法加重其刑。爰審酌被告於90年1 月間甫因走私未稅洋菸經台灣台南地方法院90年度訴字第392 號判決判處有期徒刑4 月、緩刑2 年確定，竟仍不知警惕，又先後2 次為本件走私既遂及未遂犯行，且走私未稅洋菸之數量及價額至鉅，所為對國家稅收足生影響並助長走私犯行，並為逃避相關刑責復於本院審理中出境而受通緝在案，本應從重處罰，然被告犯後坦承犯行，態度尚認良好，並斟酌其在犯行中之船員角色等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另查被告上開犯罪日期雖均在96年4 月24日之前，然被告於92年4 月16日經本院發布通緝，於98年2 月23日始從印尼返國投案一節，有本院通緝書、被告於98年2 月23日之警詢筆錄、訊問筆錄各1 份在卷可查（見本院90年度訴字第2879號卷、本院卷第2 至8 、21、22頁），是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條之規定，被告之上開犯行不得減刑，附此敘明。
七、扣案如附表一、二所示之未稅洋菸，雖非被告乙○○所有，然為共犯即不詳姓名之成年人及綽號「阿賓」之人所有，且為被告共同犯罪所得之物，基於共同犯罪行為應由共犯各負全部責任理論，仍應依刑法第38條第1 項第3 款規定宣告沒收。
八、公訴意旨雖認扣案附表一所示之未稅洋菸之市價共計約為5,955,873 元等語，然依上開財政部高雄關稅局91年1 月30日關緝字第91060090號函所示，本件扣案如附表一所示之未稅洋菸之完稅價格共計應為5,860,323 元，故應以該函所示之完稅價格為準。再公訴意旨另認被告私運如附表一所示之未稅洋菸之行為，尚另觸犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第37條第5 款之轉讓未貼專賣憑證之菸類罪嫌等語，然按行為之處罰，以行為時法律有明文規定者為限，刑法第1 條定有明文，查臺灣省內菸酒專賣暫行條例第1 條即規定「臺灣省內菸酒專賣，暫依本條例之規定」，是如非在該施行區或即臺灣省內，即無該條例之適用，而前揭被告私運如附表一所示未稅洋菸之犯行，均在臺灣省外之海上，並無在臺灣省內運送該未稅洋菸之情形，則被告私運如附表一所示之未稅洋菸之所為，並無適用臺灣省內菸酒專賣暫行條例而據以處罰之餘地，至於「菸酒管理法」雖於89年4 月19日即已公布，但該法第62條明定施行日期由行政院定之，而行政院於90年11月29日以（90）台財字第069671號令發布自91年1 月1 日施行，是被告私運如附表一所示未稅洋菸之時，菸酒管理法尚未施行，依前揭刑法第1 條之規定，被告之行為自不得依菸酒管理法予以論處，此外，復查無其他證據足認被告有涉犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例之行為存在，然因公訴意旨認此與被告前揭有罪部分係有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
九、同案被告林朝旭、郭秋義、陳永富、郭文進、王順和均已判決確定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，81年7 月29日修正公布之懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第2 條第1 項前段、第38條第1 項第3 款，修正前刑法第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第十一庭 法 官 何佩陵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 鍾淑美附表一┌──┬─────┬──────────────────┐│編號│ 廠牌 │ 數量 │├──┼─────┼──────────────────┤│１ │ 七星牌 │237,990 包（其中「允豐盈」號漁船查獲││ │ │216,500 包，「文發滿」號漁船查獲21,4││ │ │90 包） │├──┼─────┼──────────────────┤│２ │ 峰牌 │27,990包（其中「允豐盈」號漁船查獲21││ │ │,500包，「文發滿」號漁船查獲6,490包 ││ │ │） │├──┼─────┼──────────────────┤│３ │大衛杜夫牌│73,500包（其中「允豐盈」號漁船查獲64││ │ │,500 包 ，「文發滿」號漁船查獲9,000 ││ │ │包） │└──┴─────┴──────────────────┘附表二┌──┬─────┬──────────────────┐│編號│ 廠牌 │ 數量 │├──┼─────┼──────────────────┤│１ │ 七星牌 │188,200包（「允豐盈」號漁船查獲及「 ││ │ │文發滿」號漁船查獲之合計） │├──┼─────┼──────────────────┤│２ │ 峰牌 │99,000包（「允豐盈」號漁船查獲及「文││ │ │發滿」號漁船查獲之合計） │├──┼─────┼──────────────────┤│３ │大衛杜夫牌│88,000包（「允豐盈」號漁船查獲及「文││ │ │發滿」號漁船查獲之合計） │└──┴─────┴──────────────────┘附錄法條81年7月29日修正公布之懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬以下罰金。第一項未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。