臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第1380號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 李明昌律師上列被告因違偽造文書案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度偵字第10486 號），本院認不應逕以簡易判決處刑（98年度審簡字第6628號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、㈠公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）96年8 月1日出借新臺幣（下同）10萬元予張秀梅，然預扣2 個月利息4千元，實際交付9 萬6 千元予張秀梅，張秀梅因而交付票面金額1 百萬元之本票1 紙（發票人：鄭璧輝、背書人：張秀梅）予甲○○以為擔保，經甲○○向本院聲請本票裁定（即票據法第123 條所定，法院依非訟事件法第194 條所為本票准予強制執行之裁定），由該院就鄭璧輝部分裁定核准，並得為強制執行，就背書人張秀梅部分則因張秀梅非本票之發票人遭裁定駁回，甲○○因而再請求張秀梅以張秀梅名義簽發票面金額1 百萬元之本票1 紙以供聲請本票裁定，張秀梅即依請求簽發本票1 紙予甲○○，復經甲○○向該院聲請本票裁定獲准。詎甲○○明知張秀梅僅欠其10萬元，竟基於使公務員登載不實事項於公文書之犯意，向本院民事執行處聲請就票面金額100 萬元為強制執行，使不知情之該處司法事務官將其此不實之債權額度100 萬元，登載於其職務上所製作之強制執行金額計算書分配表上，足以生損害於本院製作公文書之正確性及台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）債權之受償。因認被告涉犯刑法第214 條之明知為不實之事項而使公務員登載於所掌之公文書之罪嫌。
㈡檢察官認為被告涉犯上開罪嫌，係以被告坦承僅有10萬元債
權而向法院執行處陳報有100 萬元之債權存在，並有證人張秀梅、鄭璧輝於檢察官前所為之陳述（均係以被告身分傳訊所為陳述）、消費性房屋抵押借款暨擔保透支約定書、本票
1 紙○○○區○○段○○段建號708 號建物登記第二類謄本○○○區○○段○○段地號116 土地登記第二類謄本各1 份、本院民事判決暨確定證明書、債權憑證各1 份、本院95年度票字第23917 號裁定暨裁定確定證明書各1 份、被告於97年4 月1 日所為96年度執字第76611 號民事聲明參與分配狀
1 份、本院民事執行處強制執行金額計算書分配表1 份、本票2 份、被告甲○○中國信託三民分行存款存摺1 份、被告於96年8 月7 日、95年11月20日提出民事聲請強制執行狀1份、本院94年度票字第27689 號民事裁定暨確定證明書各1份為論據。
二、訊據被告固坦承有為檢察官所述之客觀事實，然堅決否認有何明知為不實之事項而使公務員登載於所掌之公文書之犯行，辯稱：本票是獨立債權，既然本票是真的，縱有原因關係之抗辯亦屬發票人的抗辯權，在沒有發動之前也是獨立債權，告訴人是實質受有全額分配，未受有損害。分配表的製作，被告不懂執行程序，主觀上依本票（裁定）就陳報等語。
三、證據能力之審查㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第
1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 及之5 分別定有明文。
㈡本案檢察官所提出之證據，①證人張秀梅及鄭璧輝於檢察官
前所為之陳述，係檢察官非以證人之身分傳喚到庭，即非「依法應具結」，純屬檢察官調查證據職權之適當行使，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，但為被告所不爭執，依其陳述之情形，並無顯有不可信之情況，參諸前揭規定及說明，其上揭陳述具有證據能力；②其餘部分固有屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院調查證據時，均知有前開第159 第1 項不得為證據之情形，被告均表示不爭執作為證據使用（見本院卷第17頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
四、本院得心證理由㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
㈡①本案基礎事實即被告出借10萬元（實際交付96,000元）予
訴外人張秀梅，張秀梅則先後提供訴外人鄭璧輝及張秀梅分別開立之面額100 萬元之本票為擔保，被告依該本票先後取得本院所核發之准予強制執行裁定，並聲請強制執行，於強制執行程序陳報其債權額為100 萬元，此經檢察官及被告所陳述，並有檢察官所提上揭證據，自堪信為真實。②然所謂擔保，係指以一定財產為基礎，用以督促債務履行，於債務人不履行債務時，債權人得就該財產予以取償，是在債務人簽付票據以擔保債務之履行時，即係以票據債權為擔保財產，則債權人於擔保目的實現（即債務人不履行債務）前僅不得行使票據債權，並非謂票據行為效力因停止條件未成就而效力不發生所致票據債權不存在；③準此，被告在債務人張秀梅未清償債務時，即得行使所供作擔保之票據債權，張秀梅及鄭璧輝所分別簽付之100 萬元本票既屬真正，被告即分別對張秀梅及鄭璧輝取得各100 萬元之票據債權，持以聲請本票准予強制執行之裁定以取得執行名義後聲請參與分配，均係使票據債權實現之正當權利行使。④換言之，被告持本票准予強制執行之裁定聲請參與分配之債權額，係指擔保債權額，並非金錢借貸之返還債權額，二者不同，況依強制執行法第34條之規定，被告尚未就金錢借貸之返還債權取得執行名義，亦無從為參與分配之聲請，檢察官及告訴代理人就被告明知張秀梅僅欠10萬元而聲請參與分配100 萬元而認有使公務員登載不實之犯行，應係誤會擔保債權額與金錢借貸之返還債權額。公訴檢察官於論告時所陳述被告持本票聲請准予強制執行，經本院准予裁定之行為是否與起訴之犯行有裁判上一罪關係，亦係相同之誤會。⑤至於被告若因強制執行程序取得100 萬元，僅係擔保債權之實現，張秀梅或鄭璧輝自得以擔保財產清償金錢返還債務，並就其餘額請求被告返還，張秀梅或鄭璧輝之債權人於其不行使權利時，亦得依民法第242 條之規定，代位向被告請求返還，附此敘明。
㈢綜上所述，本件公訴人認被告涉嫌前揭犯行，依卷內證據尚
無從據為被告不利之認定，此外，復查無其他積極之證據足以證明被告有何使公務員登載不實之犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官曾財和到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
刑事第十三庭 法 官 楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
書記官 蔡毓琦