臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第1927號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
甲○○乙○○上列被告因電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7726號），本院判決如下：
主 文丙○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。扣案之電子遊戲機「夢幻精靈禮品機」貳台（含IC板貳塊）及內含之代幣共玖拾柒枚、「一千合一」壹台（含IC板壹塊）、「NEW ASTRO CITY（中國龍）」壹台（含IC板壹塊）、「俄羅斯魔術方塊」壹台（含IC板壹塊）及新臺幣壹仟壹佰元，均沒收。
甲○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。扣案之電子遊戲機「一千合一」壹台（含IC板壹塊）、「
NEW ASTRO CITY（中國龍）」壹台（含IC板壹塊）、「俄羅斯魔術方塊」壹台（含IC板壹塊）及新臺幣壹仟壹佰元，均沒收。
乙○○無罪。
事 實
一、丙○○與甲○○均明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業之共同犯意聯絡，由丙○○自民國（下同）98年11月1 日起，提供其所經營位於高雄縣鳳山市○○○路○ 巷9 之10號「大順釣蝦場」之不特定人可得出入場所，以每台機具每月租金新臺幣（下同）1,000 元之代價供甲○○擺設可產生聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機「一千合一」、「俄羅斯方塊」、「NEWASTROCITY( 中國龍) 」各
1 台。丙○○另自行擺設電子遊戲機具「夢幻精靈禮品機」
2 台，並以每月薪資18,000元僱用不知情之葉靚羿擔任店員為現場兌換代幣、看顧機台。嗣於99年1 月25日17時20分許，為警在上址執行臨檢勤務時查獲，並扣得上開電子遊戲機具共5 台（含IC板5 塊）、「夢幻精靈禮品機」機台內之代幣共97枚、「一千合一」、「俄羅斯方塊」、「NEW ASTROCITY( 中國龍) 」機台內10元硬幣共110 枚。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。
二、本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1 至第159 條之4 規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官及被告於本院行準備程序時，均同意其作為本案證據之證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、被告丙○○、甲○○部分
一、認定事實：訊據被告丙○○、甲○○於本院審判期日中就上開犯罪事實坦承不諱，核與證人葉靚羿於警詢之證述相符，並有高雄縣政府99年4 月19日府建使字第0990098883號函、經濟部99年5 月31日經商字第09900059750 號函及附件、高雄縣政府警察局鳳山分局五甲派出所現場檢查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及扣案之電子遊戲機具5 台（含IC板5 塊）及機台內之代幣、硬幣等在卷可佐，足認被告自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分㈠核被告二人所為，均係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪。
㈡被告二人間，就擺設「一千合一」、「俄羅斯方塊」、「NE
W ASTRO CITY( 中國龍) 」之電子遊戲機台以非法營業之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢①又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續
實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之行為決意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照) 。②被告二人自98年11月1 日起迄99年1 月25日17時20分為警查獲時止，所為之上開犯行，係基於同一經營之決意，而於密切接近之時、地反覆持續為之，以達其牟利之目的，依社會通念，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為特徵，在刑法評價上，應僅成立集合犯之一罪。③準此，就被告丙○○部分，公訴意旨另以被告丙○○與被告乙○○於上揭時間、地點共同以擺設電子遊戲機「EZTOUCH 2 PLUS」1 台非法經營電子遊戲場業之犯行，即與被告丙○○前揭論罪部分具有實質上一罪關係，然因公訴意旨所指「EZ TOUCH 2 PLUS 」其實質內容即IC板內容係「EZTOUCH 精華版」電子遊戲機，此經本院現場勘驗屬實（見本院卷第35頁至第40頁），而「EZ TOUCH精華版」電子遊戲機開機台業經經濟部於別93年11月11日第116 次電子遊戲機評鑑會議、94年12月7 日第131 次評鑑會議各認定非均屬電子遊戲機，此有上開經濟部函及第116 次、131 會次評鑑通過電子遊戲機名錄各1 份附卷可稽，並經檢察官於起訴書予以敘明，是就被告丙○○被訴與被告乙○○共同犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪部分，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
三、科刑部分㈠爰審酌被告二人未經許可即擅自經營電子遊戲場業，妨礙國
家對電子遊戲場業的正確管理，對當地的社會安寧、善良風俗及出入的國民健康亦因而有未經評估的潛在風險，惟念其擺設地點即丙○○所經營大順釣蝦場亦有辦理營利事業登記，並向高雄縣政府地方稅務局繳納娛樂稅（見偵訊卷第28頁至第29頁），足見其係因一時失慮致罹刑章，並考量其擺設上開電子遊戲機具之時間未達三個月，所得利益非鉅及兩人所擺設的機台數量不同等情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡又查被告丙○○前無犯罪紀錄，被告甲○○所受刑之宣告因
緩刑期滿未經撤銷而失其效力，二人均係前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，有所悔悟，堪認經此偵審程序之教訓，當已知所警惕，而信無再犯之虞，對其二人本件犯罪並未造成實害，本院審酌上情，認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑
2 年，以啟自新。㈢從刑之審酌：①⑴扣案之電子遊戲機「夢幻精靈禮品機」2
台（含IC板2 塊）及內含之代幣共97枚，均係被告丙○○所有；⑵扣案之電子遊戲機「一千合一」、「NEW ASTRO CITY（中國龍）」、「俄羅斯魔術方塊」各1 台（各含IC 板1塊），則均係被告甲○○所有；均為供被告共同犯罪所用之物。②甲○○所有之前揭三機具內扣得之硬幣共1,100 元，則係被告丙○○、甲○○共同犯罪所得財物，爰依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項及共同正犯責任共同原則，各宣告沒收之。
參、被告乙○○部分
一、㈠公訴意旨略以：被告乙○○與被告丙○○基於經營電子遊戲場所之共同犯意聯絡，自98年11月1 日起，以由丙○○提供上揭「大順釣蝦場」，由乙○○擺設電子遊戲機具「EZTOUCH 2 PLUS」1 台之方式經營電子遊戲場業。嗣於99年1月25日17時20分許，為警在上址執行臨檢勤務時查獲，並扣得上開電子遊戲機具1 台（含IC板1 塊）、機台內10元硬幣
5 枚等詞，因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌。
㈡檢察官認為被告涉犯上開罪嫌，除以前揭證據外，尚有經濟
部93年11月11日第116 會次電子遊戲機評鑑會議通過電子遊戲機名錄1 份以證明「EZ TOUCH 2 PLUS 」屬益智類電子遊戲機之事實為為論據。
二、被告乙○○固坦承有於丙○○經營之「大順釣蝦場」擺設上揭電子遊戲機之事實，惟堅決否認有何檢察官所指犯行，辯稱：該電子遊戲機僅外殼壓克力板標示「EZTOUCH 2 PLUS」，其實質內容及畫面均係「EZ TOUCH精華版」等語。
三、本院得心證理由㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
㈡①本件查扣之乙○○所有之電子遊戲機外殼固標示「EZTOUC
H 2 PLUS」，此有現場查獲照片（見警詢卷第35頁）及本院現場勘驗屬實（見本院卷第35頁至第40頁）；②然該查扣機具經本院現場插電勘驗其畫面與內附IC板均顯示係「EZTOUCH 精華版」，此有勘驗照片在卷可稽；③準此，電子遊戲機台自應以其顯示畫面與內容決定其是否為電子遊戲機而非以外殼決定，是上揭查扣之外殼標示「EZTOUCH 2 PLUS」之電子遊戲機應認係「EZ TOUCH精華版」電子遊戲機，而「
EZ TOUCH精華版」電子遊戲機業經經濟部於93年11月11日第
116 次電子遊戲機評鑑會議、94年12月7 日第131 次評鑑會議各認定非均屬電子遊戲機，此有上開經濟部函及第116 次、131 會次評鑑通過電子遊戲機名錄各1 份附卷可稽，並經檢察官於起訴書予以敘明，是被告所擺放之上開機台尚難認定屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。④公訴檢察官就此雖主張本院現場勘驗是否能確認該機台並未經人為改變、破壞或受到污染之情形等語，則因卷內除系爭機台之外殼照片外，並無其他證據證明查扣時該機台之實質內容，單以公訴檢察官前揭質疑，尚難為被告不利之認定，附此敘明。
㈢從而，被告乙○○擺設於丙○○所經營「大順釣蝦場」之系
爭機台既非電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，自無違反該條例可言。
四、綜上所述，依卷內證據尚難使本院形成被告乙○○有罪之心證，且本院復查無其他卷存積極證據足認被告確有檢察官所指上開違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而犯同條例第22條之犯行，自屬不能證明被告犯罪，參以首開說明，應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第38條第1 項第2 款、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官曾財和到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
刑事第十三庭 法 官 楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
書記官 蔡毓琦