臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第21號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 周村來律師
周元培律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（98年度調偵字第264號），本院判決如下：
主 文丙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、丙○○原為址設高雄市○○區○○○路○○○ 號之獨資商號「丹寧基調坊」擔任總經理，並實際參與該店之經營、綜理店內事務與收取客戶帳款，為從事業務之人。丙○○與乙○○前為經營丹寧基調坊，共同出資，並以乙○○為該店獨資商號之登記名義人。而丙○○明知各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之約定，不得任意處分，且在合夥未經清算、解散或利益之分配未經於年度終結算前，自難逕認合夥財產之部分為合夥人中任1 人所獨有，竟於民國97年6 月間（起訴書誤載為7 月間），得知乙○○將不再聘僱而欲退夥，基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，將其執行業務上所持有向如附表所示客戶李成方、劉進華等收取帳款，扣除附表所列計算式金額後共計新臺幣（下同）45萬元，悉數侵占入己。嗣丙○○於97年7 月21日傳送行動電話簡訊予丹寧基調坊會計何亭儀告以匯款事宜，經何亭儀轉知乙○○，始悉上情。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、實體方面：訊據被告丙○○固直承其擔任丹寧基調坊店內總經理一職，於97年6 月間，得知乙○○將不再聘僱，遂將其向如附表所示客戶收取帳款，其中共計45萬元未返還之事實，惟否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊為丹寧基調坊之合夥人之一，45萬元是退夥金；其辯護人則以：被告確出資為丹寧基調坊之合夥人，取得45萬元是依據退夥會議之決議云云，為被告辯護。經查：
㈠被告原為址設高雄市○○區○○○路○○○ 號之獨資商號「丹
寧基調坊」擔任總經理，並實際參與該店之經營、綜理店內事務與收取客戶帳款。其於97年6 月間，得知乙○○將不再聘僱，將其執行業務上所持有向如附表所示客戶李成方、劉進華等收取帳款，扣除附表所列計算式金額後共計45萬元未返還，並於97年7 月21日傳送行動電話簡訊予丹寧基調坊會計何亭儀告以匯款事宜等情，為被告所不爭執，並經證人乙○○、何亭儀證述明確，復有高雄市政府經濟發展局98年4月22日高市府經二公字第09800506400 號函暨檢附丹寧基調坊商業登記抄本影本1 份、被告於97年7 月21日傳送予何亭儀之簡訊翻拍照片3 張、被告提出陽信銀行存款送款單影本
1 紙、告訴人提出丹寧基調坊97年5 月份薪資領取簽收單影本1 紙、丹寧基調坊5 、6 月份應收帳款明細及出貨單影本各1 份、丹寧基調坊乙○○陽信銀行鼎力分行帳號0000000000000 之帳戶存摺明細表影本等在卷可稽（偵㈠卷第4-37頁、第39頁、偵㈡卷第6 頁、第73頁、第78頁）。是此部分之事實，堪信為真實。
㈡被告辯稱其與陳雅舒、梁文彬、林宗翰為丹寧基調坊之原始
出資合夥人，後由乙○○出資受讓梁文彬、林宗翰之合夥部分等節，經告訴人乙○○所否認。然告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其在訴訟利害關係上，與被告處於絕對相反之立場，故告訴人就其本身之被害事實予以陳述，須其陳述本身無瑕疵可指，且有足夠之補強證據擔保其陳述之內容確實與事實相符，達於一般人均能確信其為真實而無合理懷疑之程度，始得採為斷罪依據（最高法院98年臺上字第6226號判決可資參照）。
㈢本件首應辨明者，即被告丙○○是否為丹寧基調坊之原始合
夥人之一，以及告訴人乙○○出資受讓範圍是否包括被告或陳雅舒之合夥部分。雖前揭高雄市政府經濟發展局函文暨檢附丹寧基調坊商業登記資料，其上記載丹寧基調坊為獨資設立、負責人係乙○○，惟此登記資料僅係為了行政管理方便所為之商業登記，對於該公司內部實際出資狀況，仍需探究其他相關事證，不得單以此營利事業登記證為準。而證人即告訴人乙○○於97年12月8 日偵訊中先證稱：丹寧基調坊本來是有限公司，後來才成立丹寧基調坊，當時負責人是陳雅舒，我們認識時，丙○○負責該店，我都是與他聯絡，本來是陳憲章要買，但他很忙沒有辦法管，所以是陳憲章出錢讓我來做，陳憲章是金主，店由我負責，我們接下陳雅舒的店，是給陳雅舒一筆錢，她與丙○○退出，已經沒有股權的問題，我向陳憲章借資完全頂下該店獨資經營（偵㈠卷第54-57頁），後於98年4 月20日偵訊時改稱：我們沒有直接退款給陳雅舒與被告，因為陳雅舒是人頭，被告說梁文斌是出資最大，要我們把錢退給梁文斌即可，簽約是我與被告談，但匯款是給梁文斌沒錯，後來我就變更登記為獨資經營等語（偵㈡卷第48-49 頁）。可見告訴人乙○○並未否認被告或陳雅舒亦為丹寧基調坊之原始合夥人，而其關於是否支付退夥資金予被告或陳雅舒之指述，先稱已退資予陳雅舒、後改稱退資予梁文斌，然告訴人乙○○既向陳憲章借貸以獨資形式經營該店，竟對於如何支付退夥資金、是否支付予全體合夥人乙節，前後所述不一，已有可疑。參以，證人陳雅舒於偵訊時證稱：無論是有限公司或基調坊的成立到退夥，都是由被告負責洽談，梁文斌與林宗翰退出、陳憲章他們加入時，我是負責人，後來改成乙○○，我沒有參與退夥的事情，一切都是被告轉知給我，錢也是被告陸續收的貨款再給我等語（偵㈡卷第47-48 頁）；證人梁文斌於偵訊時證稱：基調坊的事，我退出之後就不知道了，我退出時有收到匯款100 多萬元，當初被告與陳雅舒是一起出資，登記陳雅舒為負責人，但我與林宗翰實際上出資較多，後來我與林宗翰是算我們自己的退資，我沒有代表全部退資等語（偵㈡卷第48-49 頁）。顯見證人陳雅舒並未自告訴人乙○○取得退夥資金，且證人梁文斌亦未代表被告或陳雅舒收取任何款項，則告訴人乙○○前開所稱已支付被告或陳雅舒退夥資金而否認被告仍屬該店合夥人云云，顯有悖於事實之瑕疵，委無足採。是以，被告陳稱丹寧基調坊形式上登記以乙○○為獨資商號之名義人，實際上仍為其與乙○○共同出資等語，尚非虛詞。另證人甲○○於審理時證稱：我曾參與丹寧基調坊的裝潢設計，當時是被告跟我接洽、討論，現場也是由被告監工，是被告跟我說他與陳憲章都是股東等語（本院卷第36-37 頁），本院認證人甲○○受僱為該店裝潢設計，對於店內實際出資情形僅聽聞被告轉述，尚不足為憑，然上開證人陳雅舒、梁文斌之證詞已足證明被告前揭所辯非虛，證人甲○○之證言無益於任何待證事項之釐清，併予敘明。
㈣按稱合夥者，謂2 人以上互約出資以經營共同事業之契約。
前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第667 條定有明文。次按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第700 條、第702 條亦有明文。再按隱名合夥人之出資，依民法第702 條之規定，其財產權移屬於出名營業人；該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權（最高法院85年度台上字第4482號判決意旨參照）。
本件丹寧基調坊雖形式上以乙○○為獨資商號登記名義人，實質上既為被告丙○○、告訴人乙○○共同出資經營，應屬隱名合夥關係。則關於被告於該店營業上收取之帳款，仍由出名營業人即告訴人乙○○取得所有權無疑，被告除依法或退夥協議，就其應受返還之出資及應得之利益，對於告訴人乙○○得行使請求權外，要非直接就營業上收取之帳款當然取得所有權。
㈤雖被告辯稱：我退資的事情是在公司開會時決定的，當天有
何亭儀、乙○○、陳憲章，且何亭儀告訴我只需匯款99,235元回公司，會議紀錄現在找不到了云云。惟查：證人何亭儀於偵訊時證稱：自96年9 月、10月開始，我在丹寧基調坊一直擔任會計工作，乙○○是老闆，我稱呼丙○○為總經理，關於被告發送簡訊一事，是因為老闆說被告要離職了，公司的應收款項要被告負責收齊繳回，我收到簡訊後，因為不曉得內容是在說什麼，就拿給老闆看，我還說不知道為何被告要傳給我，老闆說他會處理等語（偵㈡卷第102-105 頁）；證人陳憲章於偵訊時證稱：丹寧基調坊的事情都是乙○○與被告接洽，我想要參加，他們叫我把錢匯過去，但細節我不曉得，因為我自己也很忙，後來就算是借錢給乙○○，我不認識、也沒有接觸過梁文斌，我沒有印象曾開會或談及被告退資之事等語（偵㈡卷第105-106 頁）。由上開證人之證述，可知證人何亭儀、陳憲章對於被告所稱曾開會決議退夥乙事，顯非知情，尚難排除被告係自行估算退夥資金再傳送簡訊告知會計何亭儀之可能性，且證人何亭儀擔任該店會計職務，倘知悉被告將以收取客戶帳款扣除相關費用後辦理退夥，豈會不知被告發送簡訊內容所云為何，而持向該店負責人乙○○詢問此事？雖基於無罪推定原則，犯罪事實應由檢察官負舉證與說服之實質舉證責任，被告對犯罪事實之不存在固不負任何證明責任，然於訴訟進行過程中，倘因檢察官之舉證，致被告因某特定事實不能證明將受不利益之判斷時，為免於己不利，即有提出證據或聲請法院調查證據，以證明該特定事實有存在可能性之必要，此為被告之形式舉證責任（最高法院99年度台上字第5885號判決意旨參照）。依本件之具體情況，果如被告仍爭執曾開會決議退夥乙事，則會議紀錄乃其退夥之重要書面資料，被告理應留存相關資料並提出作為補充、輔佐性之證據調查，以供查明退夥會議存在與否之事實；又本件檢察官以上開證人何亭儀、陳憲章之證詞，已達舉證並無退夥會議存在之程度，然被告竟自97年11月間起應訊迄今，始終無法提出對其有利之佐證，本院認被告無從證明客觀上確有退夥會議存在之可能性，未盡形式舉證責任，自應承受無退夥協議而不得擅自將收取帳款侵占入己之不利益結果。至辯護人以告訴人提出丹寧基調坊5 、6 月份應收帳款明細及出貨單未經被告簽名而不實在，以及97年
5 月份被告薪資領取簽收單無法證明被告事後收取客人貨款仍在任職期間云云，惟上開應收帳款明細及出貨單所載5 月份應收帳款金額301,925 元、6 月份應收帳款金額303,310元，與被告發送簡訊內容敘明收取5 月份應收款301,925 元、6 月份應收款303,310 元，互核全然相符，難認帳款有何虛構或不實之情；另告訴人提出薪資領取簽收單為證明被告以「Rostang 」為簽名，與自「Rostang 」傳送之上開簡訊應係被告所為，非為認定被告任職丹寧基調坊期間僅至97年
5 月止，況被告於偵訊中亦供陳：97年6 月20日開會完決定拆夥退出等語（偵㈡卷第46頁、第100 頁），益顯見被告自承97年6 月間任職與合夥關係仍存續中。是辯護人關於單據不實在、非執行業務期間之辯解，均無可採。
㈥綜上，被告於97年5 、6 月仍任職丹寧基調坊擔任總經理，
負責收取97年5 、6 月份之客戶應收帳款，為從事業務之人。縱被告為該店之隱名合夥人，然其營業上收取帳款應由出名營業人乙○○取得所有權，被告既無從證明退夥協議之存在，依法僅得行使返還出資之請求權，非直接就收取款項取得所有權，其未繳回向客戶收取之全數帳款，而將其中45萬元帳款侵占入己，其業務侵占之犯行，洵堪認定。本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：核被告上開所為，係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪。爰審酌被告受僱於丹寧基調坊並負責為該獨資商號收取客戶帳款事宜，為從事於業務之人，其利用職務之便，擅自將所收取款項共45萬元侵占入己，造成告訴人受有財產上損害，實有不該，且犯後猶未能坦承犯行，迄未與告訴人達成和解及賠償損害，惟被告之犯罪動機係因其為丹寧基調坊之隱名合夥人，與告訴人未達成退夥協議，為取回退夥資金而侵占帳款，暨參酌其犯罪手段、與告訴人間因經營商業而生糾紛等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林勳煜法 官 王品惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
書記官 李文廣附表：
┌──┬────┬──────┬──────┬──────┐│編號│時 間│ 出貨單編號 │ 客戶姓名 │應收帳款金額│├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 1 │97年5月 │0000000000 │Tina │247元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 2 │97年5月 │0000000000 │不詳 │7,800元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 3 │97年5月 │0000000000 │陳耀松 │3,000元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 4 │97年5月 │0000000000 │不詳 │1,395 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 5 │97年5月 │0000000000 │劉進華 │24,000元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 6 │97年5月 │0000000000 │丙○○ │1,620元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 7 │97年5月 │0000000000 │林慶恩 │93,600元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 8 │97年5月 │0000000000 │丙○○ │348元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 9 │97年5月 │0000000000 │林彙堅 │7,200元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 10 │97年5月 │0000000000 │不詳 │5,600元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 11 │97年5月 │0000000000 │劉進華 │129,000元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 12 │97年5月 │0000000000 │丙○○ │320元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 13 │97年5月 │0000000000 │陳耀松 │750元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 14 │97年5月 │0000000000 │不詳 │21,000元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 15 │97年5月 │0000000000 │陳耀松 │3,000元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 16 │97年5月 │0000000000 │林彙堅 │3,045元 │├──┴────┴──────┴──────┼──────┤│97年5 月小計 │301,925元 │├──┬────┬──────┬──────┼──────┤│ 17 │97年6月 │0000000000 │不詳 │3,600元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 18 │97年6月 │0000000000 │不詳 │3,120元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 19 │97年6月 │0000000000 │蔡欣霖 │200,000元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 20 │97年6月 │0000000000 │王傳銘 │3,680元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 21 │97年6月 │0000000000 │李成方 │18,000元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 22 │97年6月 │0000000000 │劉進華 │23,400元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 23 │97年6月 │0000000000 │不詳 │20,160元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 24 │97年6月 │0000000000 │丙○○ │2,910元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 25 │97年6月 │0000000000 │郭國聖 │1,300元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 26 │97年6月 │0000000000 │陳昭廷 │10,080元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 27 │97年6月 │0000000000 │丙○○ │2,300元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 28 │97年6月 │0000000000 │陳俊村 │1,300元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 29 │97年6月 │0000000000 │李成方 │420元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 30 │97年6月 │0000000000 │不詳 │7,000元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 31 │97年6月 │0000000000 │Betty │1,000元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 32 │97年6月 │0000000000 │不詳 │2,640元 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│ 33 │97年6月 │0000000000 │不詳 │2,400元 │├──┴────┴──────┴──────┼──────┤│97年6 月小計 │303,310元 │├─────────────────────┼──────┤│97年5 、6 月合計 │605,235元 │├─────────────────────┴──────┤│被告侵占業務上持有應收帳款：450,000元 ││【計算式：97年5 、6 月應收帳款605,235 元＋丹寧基調坊出售││沙發椅8,000 元－被告97年6 月薪資52,000元－被告出售單寧基││調坊洋酒貨款12,000元－被告已匯款項99,235元＝450,000元】 │└────────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第336 條第2 項對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。