臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第2286號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 吳瑋婕
葉永裕 原名葉榮.共同選任辯 藍庭光律師護人上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字第
393 號），本院判決如下：
主 文吳瑋婕、葉永裕均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳瑋婕係告訴人方隆胤之妻，被告葉永裕（原名葉榮裕）則係告訴人陳婷婷之夫，2 人均係有配偶之人，亦均明知對方為有配偶之人。詎被告吳瑋婕、葉榮裕竟分別基於通姦、相姦之犯意，於民國98年1 月3 日清晨某時許，在被告吳瑋婕位於高雄市○○區○○路○○號3 樓住處臥室內，發生姦淫行為。嗣於同年月日清晨6 時15分許，經告訴人方隆胤會同警方前往上址，當場查獲被告吳瑋婕裸露全身僅裹棉被與被告葉榮裕下身赤裸共處一室，因認被告2人均涉犯刑法第239 條之通姦罪、相姦罪嫌。
二、證據能力部分：㈠高雄地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、臺灣台南地方法院法
官之勘驗筆錄以及告訴人陳婷婷提出被告2 人通信之信件有證據能力：
⒈辯護意旨雖以：上揭勘驗筆錄所勘驗之對象係告訴人方隆
胤觸犯妨害自由罪而非法取得，依毒樹果實理論應無證據能力，至於告訴人陳婷婷所提出信件，係打字，無從證明係被告吳瑋婕之筆跡云云。
⒉按違法取得之證據，依取得來源分別，可分為公權力違法
取得之證據及私人違法取得之證據。就公權力違法取得之證據，其證據能力之判斷，刑事訴訟法第158 條之4 已定有明文：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」然就私人違法取證是否應予排除，併其排除範圍、排除強度為何，尚未見立法者將其意旨行諸法文。故就私人違法取得之證據，其證據能力應否予以排除，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之。而關於「抑制非法取證」之目的考量方面，在私人以不法方式取得證據之情形，因為調查、蒐集證據之私人，所有之武器與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制處分權，況即使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法蒐證之私人所應負擔之刑事責任或其他責任。故除非該私人以不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位（例如，受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查機關自行以不法方式取證會遭排除）或其他相類之情形外，私人以不法方式取得證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人以不法方式所取得之證據，應非當然無證據能力。又刑法第239 條之相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，原本不易取得直接之證據，況實體法就私人違法取得證據之行為，所施以之刑罰制裁強度（私人違法取得證據，可能觸犯之罪名舉其要者如刑法第304 條強制罪、第
306 條侵入住宅罪、第315 條之1 妨害秘密罪或通信保障及監察法第24條第1 項、同法第25條之罪）亦遠較欲證明之目的犯罪即刑法第239 條之相姦罪相當或更為嚴厲，故斟酌上情，私人為調查通姦、相姦犯行而違法取得之證據並非當然無證據能力。
⒊經查，本案檢察官所提出之上揭勘驗筆錄，雖所勘驗之對
象係告訴人方隆胤涉嫌妨害自由罪所取得之錄影，然依照前揭說明，告訴人方隆胤取得前揭證據既無關乎公權力之行使，所違反其他法律之規定亦非無救濟之途徑，且被告
2 人孤男寡女共處一室，告訴人方隆胤進行蒐證非無合理懷疑，是本院認告訴人方隆胤所取得之錄影並非無證據能力，自無毒樹果實理論之適用，故高雄地方法院檢察署檢察官及臺灣台南地方法院法官依法勘驗告訴人方隆胤所提出之錄影進而為勘驗筆錄，亦應有證據能力。至於告訴人陳婷婷取得被告2 人之通信，亦無關乎公權力之行使，若有違反其他法律之規定亦非無救濟之途徑（告訴人陳婷婷提出信件後遭被告葉永裕提出妨害秘密之告訴，此部分亦經高雄地方法院檢察署檢察官以99年偵字15339 號不起訴處分確定），且檢察官係主張該信件為被告2 人之通信，而傳聞法則係規範被告以外之人於審判外之陳述之證據能力，被告2 人之通信內容為被告2 人於審判外之陳述，應無傳聞法則之適用，至於是否為被告2 人之通信內容，應屬證明力之問題，故此部分證據亦有證據能力。
㈡按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如法律另有規定之情形下，始例外認為有證據能力。經查，本案經辯護人爭執證據能力，檢察官並無針對告訴人方隆胤、陳婷婷警詢供述是否為證明犯罪事實所必要以及有可信之特別情況等要件提出解釋及證明，且渠等於警詢及審判中之證述大致相符，自應以本院審理中之證述為主，其警詢中之證述即無證據能力。
㈢按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。
又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序，就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除爭執上揭部分外，餘均不爭執證據能力（參本院卷第62、63頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
四、公訴意旨認被告吳瑋婕與葉永裕涉有前揭通姦、相姦罪嫌，無非係以告訴人方隆胤、陳婷婷之指訴、高雄地方法院檢察署、臺灣台南地方法院之勘驗筆錄、告訴人陳婷婷所提出被告2 人之通信及高雄市三民地政事務所異動索引等為其主要論據。訊據被告吳瑋婕、葉永裕均堅詞否認有上開犯行，被告吳瑋婕辯稱：沒有通姦，當天是在洗澡，聽到有人進來的聲音才出來；被告葉永裕辯稱：當天因為與被告吳瑋婕有關之業務而至被告吳瑋婕住處處理，後來因頭痛所以至被告吳瑋婕床上休息等語。
五、經查：㈠本件案發時，被告吳瑋婕與告訴人方隆胤；被告葉永裕與告
訴人陳婷婷間，均仍存在婚姻關係，被告2 人均為有配偶之人，且於案發時告訴人方隆胤與數名徵信社人員進入被告吳瑋婕上揭住處，發現被告吳瑋婕全身赤裸乙節，為被告2 人所不爭執，且核與告訴人方隆胤、陳婷婷證述之情節相符，並有高雄地方法院檢察署、臺灣台南地方法院之勘驗筆錄在卷可稽，此部分事實堪可認定。又被告葉永裕亦係下半身赤裸乙節，雖為被告葉永裕所否認並表示係侵入之人將其內褲脫下云云。然查，上揭勘驗筆錄並無發現有人強行脫掉被告葉永裕之內褲，且依照上揭勘驗筆錄，過程中有人將男性三角褲撿起交予被告葉永裕，被告葉永裕將該三角內褲穿起（臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續字第393 號卷【以下稱偵二卷】第46頁、臺灣台南地方法院97年度婚字第461 號卷第167 頁），如告訴人方隆胤有意製造被告2 人通姦假象，應無任由被告葉永裕穿著內褲之理，是被告此部分辯解尚難採信，被告2 人遭發覺時，被告吳瑋婕全身赤裸，被告葉永裕下半身赤裸乙節，應可認定。
㈡惟刑法第239 條之「通姦」，係指具有性自主決定能力之男
女雙方，本於任意性之意思合致而實施法定婚姻關係以外之性交行為。本件檢察官所提之上揭證據，並無被告2 人互相擁吻、四體纏繞或舉止親暱之內容，況且告訴人方隆胤當日於現場既無查獲任何使用過之保險套或擦拭過男女雙方體液的衛生紙，且被告吳瑋婕於98年1 月2 日月經，且於98年1月5 日因經血過多疑子宮功能不良出血而前往就診乙節，亦有恩典婦產科診所診斷證明書乙紙在卷可稽（偵二卷第19頁），則本件既無其他被告2 人為性行為之跡證，且被告吳瑋婕當日（98年1 月3 日）係月經期間，尚難僅以被告2 人有裸身共處一室即認被告2 人當日確實有發生性行為。
㈢至告訴人陳婷婷庭呈被告吳瑋婕寫給被告葉永裕之信函中，
載有「其實，大家都是四十幾歲的人了。這種事情是兩情相悅的，一個巴掌拍不響，你說是嗎？你可能不知道，我自己曾服過多次的《事後避孕劑》。但我告訴自己，如果那是我的選擇，那我就自己處理、負責。但上次突槌時會告訴你，是因為對你當時對我的態度疏離非常生氣，才會要你負責所謂的《道德責任》！當然，也是想藉機讓你能多關心我的狀況‧‧‧如果，你對我不是出於你的真心、真意、真感情，那這一切其實都是枉然，都是假相而已」，但此固可證明被告2 人間應有某程度男女交往之曖昧關係，於道德上有所失當，容有可議之處，但本件審理之對象係被告2 人於98年1月3 日當日有無通姦、相姦之行為，上揭信件既無記載日期，亦無明確關於性行為之描述，本院亦無從據以認定被告2人於98年1 月3 日確有受刑法非難之通、相姦行為。㈣被告吳瑋婕於案發當時雖曾向徵信社人員陳稱：「好啦好啦
，反正他比我早一步就對了啦，我也‧‧‧抓他。」等語，且於檢察官訊問時表示：「（問：就妳認知，在同一時間方隆胤是否也有外遇？）答：是。（問：蒐證過程中，妳向蒐證人員說：「好啦好啦，反正他比我早一步就是了啦，我也一定『抓』他。」等語，是指要抓方隆胤外遇？）答：是。（問：你所謂方隆胤比妳早一步，是何意思？）答：有朋友跟我反應這件事，我只是當下的反應。」等語，然被告吳瑋婕上揭陳述雖顯示被告吳瑋婕與告訴人方隆胤婚姻處於互不信任之狀態，彼此對於對方之忠誠均有所懷疑，但被告吳瑋婕並無因此承認當日有與被告葉永裕發生性行為，自不足以據此論斷被告2 人當日確實有性行為發生。至於高雄市三民地政事務所異動索引雖可證明被告葉永裕於99年3 月17日將名下房屋所有權移轉予被告吳瑋婕之事實，但被告2 人被訴妨害婚姻之時點為98年1 月3 日，與上揭移轉房屋所有權之時點相距1 年有餘，且移轉房屋所有權與發生性行為乙事並無必然關係，故此部分亦不足採為不利被告2 人之認定，附此敘明。
六、綜上所述，本件檢察官所舉之證據與所指出之證明方法，並無法使本院確信被告2 人有檢察官所指之通姦、相姦行為，而有合理之懷疑存在。此外，復無其他積極證據足資認定被告2 人涉有前揭檢察官所指之犯行。本件證據既不足以證明被告2 人犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告2 人無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳明駿到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 23 日
刑事第十九庭 法 官 黃宣撫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 23 日
書記官 葉正昭