臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第326號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第16941號），本院判決如下：
主 文戊○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○意圖為自己不法之所有，明知己無資力，竟於民國96年4 、5 月間某日，前往告訴人丁○○位於高雄縣鳳山市○○路○ 段○○○ 號○○號之住處，向告訴人佯稱：伊所經營之雲嶺酒業股份有限公司（址設高雄市○○市○○○街○ 巷○ 號，下稱雲嶺公司），以生產酒類、推銷及販賣為主，即將成立門市，且年底即將上櫃，需要募集資金，現已多人認購投資，並已匯款至伊申辦之中國信託銀行帳戶內，如投資該公司之年報酬率可達百分之260 ，股價在外已喊到1 股新臺幣（下同）16元，其若投資認購，伊可折價算1 股13元云云，致告訴人陷於錯誤，於96年6 月14日匯款270 萬元至被告所申辦之中國信託商業銀行青年分行（下稱中國信託銀行）之帳戶內（帳號：000000000000）。嗣被告得款後，僅在高雄縣鳳山市○○路○段承租空地3 個月，並未依約成立門市，股票亦未上櫃，且於97年1 月間將該公司結束營業，告訴人始知受騙，因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參最高法院92年度台上字第128 號判例意旨）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例參照）。再按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院81年度台非字第
235 號判決意旨可資參照，是詐欺罪以行為人自始具有為自己或第三人不法所有之意圖及施用詐術使被害人限於錯誤為要件，自須根據積極證據加以判斷。末按刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，而經濟行為亦因其行為本質及類型，於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考。亦即交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險、景氣循環等等因素，除具上開構成詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪。
三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中屬傳聞證據部分，因被告及檢察官於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執（參審易卷第26頁、本院卷第38頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。
四、本件公訴人認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非係以前開詐欺取財之犯罪事實，業經告訴人於偵訊中指述歷歷，並有雲嶺公司營運計劃書、認股同意書、國泰世華商業銀行匯出匯款回條、被告簽發之本票影本、富住通商用不動產仲介經紀股份有限公司鳳山分公司不動產租賃契約書、土地押金收據、協議書及被告申辦之中國信託銀行之帳戶明細各乙份在卷可證，為其論斷依據。訊據被告於本院審理中，對其於96年4 、
5 月間某日，攜帶雲嶺公司營運計劃書，前往告訴人位於高雄縣鳳山市○○路○ 段○○○ 號○○號住處，向告訴人稱所經營之雲嶺公司，以生產酒類、推銷及販賣為主，即將成立門市，需要募集資金，經告訴人同意投資後，於96年6 月14日匯款270 萬元至被告所申辦之中國信託銀行帳戶，嗣其在高雄縣鳳山市○○路○段承租空地3 個月，但最終並未成立門市等情固均坦認不諱。惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：當初規劃的時候資金大概需要1 億，伊本身只有200 多萬元，其餘的9 千多萬元，要向外集資，因為告訴人住伊樓上，伊就直接打電話給告訴人，問他是否有興趣，他說可以談一談，伊大約跟他說了計劃書上的內容，有提到上櫃的事情，也有提到如果以三年來計算的話，投資報酬率達到百分之二百多，但沒有說股價在外面已喊到一股16元，可以折算他13元。
而告訴人在經過一個多月的時間，見面三次後，才決定投資，這中間告訴人有跟伊說股價可否折一點，不要那麼高，一股13元，伊接受上開股價，告訴人實際投資270 萬元，匯入伊中國信託帳戶，之後伊就拿告訴人上開出資，支付準備蓋門市所承租土地之押金120 萬元及每月租金30萬元等大筆開銷。後來因為景氣變化，物價波漲，鋼鐵漲價，成本多出約
2 千多萬元，也聽到大企業有裁員的動作，所以伊進行的動作有稍微停頓，到第三個月的時候，伊有跟告訴人說因為景氣的關係，不好經營。經過整理場地與門市建造相關廠商之規劃等進程，在進駐九個月之後，因市場調查結果，發現無法經營，伊才把工作停頓下來，而在這長達9 個月之進駐期間，陸陸續續有作業花費，大約200 多萬元的支出，伊認為伊並沒有詐欺等語（參本院審易卷第22頁、第23頁、本院卷第38頁、第62頁）。經查：
㈠被告於96年4 、5 月間某日，攜帶雲嶺公司營運計劃書，前
往告訴人位於高雄縣鳳山市○○路○ 段○○○ 號○○號住處，向告訴人稱所經營之雲嶺公司，以生產酒類、推銷及販賣為主，即將成立門市，需要募集資金，經告訴人同意投資後，於
96 年6月14日匯款270 萬元至被告所申辦之中國信託銀行帳戶，嗣其在高雄縣鳳山市○○路○段承租空地3 個月，但最終並未成立門市等情，業據被告於本院審理中坦認不諱（參本院審易卷第22頁、第23頁），核與證人即告訴人於偵查及本院審理中所證相符（參偵一卷第36頁至38頁、偵二卷第7頁至第10頁、本院卷第40頁至第46頁），復有雲嶺公司營運計劃書、認股同意書、國泰世華商業銀行匯出匯款回條、被告簽發之本票影本、富住通商用不動產仲介經紀股份有限公司鳳山分公司不動產租賃契約書、土地押金收據、協議書及被告申辦之中國信託銀行之帳戶明細各乙份在卷可證（參偵一卷第4 頁至第28頁、第40頁至46頁、第50頁、第51頁、偵二卷第21頁），此部分之事實，雖堪認定。惟一般民間集資投資事業，因資金未能順利募集或景氣變化等種種因素，中途即行破局之情，所在多有，是本件尚難單以告訴人投資後，被告最終未能使門市成立、讓股票上櫃，即認被告向告訴人募集資金係屬施用詐術且自始具有不法所有意圖，而構成詐欺罪。
㈡再者，告訴人所以出資投資，依其於偵查及本院審理中所證
：係因被告告以雲嶺公司以生產酒類、推銷及販賣為主，即將成立門市，且年底即將上櫃，需要募集資金，現已多人認購投資，並已匯款至其申辦之中國信託銀行帳戶內，如投資該公司之年報酬率可達百分之260 ，股價在外已喊到1 股16元，伊若投資認購，其可折價算1 股13元等語。惟依告訴人於偵訊及本院審理中所證，被告於初次拜訪告訴人時，即提出營運計劃書供其參考（參偵一卷第37頁、偵二卷第7 頁、本院卷第40頁），在該營運計劃書中，就股票上市上櫃及投資報酬率均以表格方式為說明，關於股票上市上櫃部分，明確記載股票上市，須公司設立滿3 年、上櫃則須設立滿2年；關於投資報酬率部分，明確記載若購買50張股票，因第一年至第四年均配股百分之11，故於第四年末總計持股75.9張，以股票上櫃價格38元計算，投資報酬率為百分之260 ，有上開營運計劃書在卷可憑（參98他字300 號卷第21頁、第24頁）。是依營運計畫書之記載，該公司股票計畫上市或上櫃之時間，至少係公司成立2 年之後；設定投資報酬率百分之
260 則係以四年後股票上櫃之價格所核算，與告訴人上開證稱被告告以年投資報酬率百分之260 ，股票年底上櫃，並不相符。本院衡之被告既係提出營運計劃書以供告訴人參酌是否投資，自無可能就投資報酬率及上市上櫃歷程之說明，與營運計劃書之記載大相逕庭，否則若告訴人查閱營運計劃書後，發現被告所述與計劃書不相符合而產生疑慮，對其募集資金只會造成阻礙。是被告前開辯稱：跟告訴人說明計劃書之內容時，有提到上櫃的事情，但是三到四年後之事情，也有提到如果以三年來計算的話，投資報酬率達到百分之二百多等語（參審易卷第22頁、本院卷第62頁），應堪採信。執此告訴人上開所證顯非可採，自難以告訴人所證，逕採為不利被告之證據。
㈢告訴人經營薑母鴨生意長達20餘年，有審理筆錄乙份在卷可
稽（參本院卷第46頁），以告訴人經營薑母鴨生意長達20餘年之經驗，當知薑母鴨生意好壞，除薑母鴨口感是否能得到顧客認同，尚有其他種種條件，例如價格、用餐環境、景氣好壞等，不同薑母鴨經營者所能創造之營運績效迥異。參以告訴人於檢察事務官詢問中證稱：伊知道生意有盈有虧等語（參偵一卷第38頁），可認告訴人對投資事業需要考量種種因素，且投資風險甚大之情至為明瞭。而薑母鴨之販售與酒類之販售，雖販售之標的物不同，然藉由將標的物售予顧客以賺取利潤之營業模式則一，故告訴人雖未曾涉足酒類販售事業，但對於經營販售行業之投資報酬率合理範圍，心中應有特定看法，此可由告訴人於本院審理中，就檢察官詰問：「被告有無跟你說上櫃之後的投資報酬率有多少？」等語，明確證稱：「百分之兩百六十，他說現在紅酒進口利潤很高，『我說怎麼可能』，他說這個是現在的趨勢」等語而明（參本院卷第42頁）。是告訴人對被告所稱投資報酬率高達百分之260 乙節，心中既有疑慮，依其背景，自應對該行業是否真有如此高報酬、如此高報酬需要何等經營條件、被告經營能力是否符合及市場景氣是否良好等種種素，詳加詢問被告，並請被告提出相關資料以供判斷，再決定被告所提出之營運計劃書是否可採，以為投資之依據。然告訴人不為此舉，依其於本院審理中所證，僅因被告與其係同一棟大樓之住戶，即信任被告所述（參本院卷第46頁），且依卷內資料所示，被告並未為任何行為，使告訴人對其經營能力、專業產生錯誤的認識，進而因為錯誤而投入資金。則告訴人自行捨棄對經營能力、專業與營運計劃書可行性之評估，遽予投入資金，核屬甘冒風險的投資行為，被告所為尚與詐欺罪之構成要件有間。至依告訴人所言，被告曾經提及已有多人投資云云，惟此尚屬一般募集資金，抬高身價吹噓之詞，告訴人若真有意查明，儘可要求被告提出募集資金之書面資料，而遍閱全卷資料，告訴人並未要求被告提出資料，被告復未有提出任何錯誤資料使告訴人誤認已有多人投資，自難執此認被告有何施用詐術，致告訴人陷於錯誤之情，併此敘明。
㈣被告依營運計劃書之記載，為成立門市，透過富住通不動產
仲介經濟股份有限公司，於96年6 月15日，向證人張金玲以押金120 萬元、每月租金60萬元之條件租得高雄縣鳳山市○○○段○○○ ○號約1077坪之土地（租賃期間自97年1 月1 日起自106 年12月31日止，96年7 月1 日起至96年12月31日止為整地期間，每月租金減半為30萬元），另請甲○○建築師事務所及精宏3D空間設計公司，就門市建築為規劃設計等情，業據證人張金玲、甲○○、丙○○於本院審理中證述明確（參本院卷第47頁至57頁），並有不動產租賃契約書、土地押金收據、精宏3D空間設計設計規劃報價單、甲○○建築師事務所報價單富住通不動產仲介經濟股份有限公司傭金收入發票各乙份在卷可稽（參偵一卷第40頁至54頁），而被告承租上開土地所花費之資金，依證人即地主張金玲於本院審理中所證，計有押金120 萬元及第一個月之租金27萬元（參本院卷第53頁），另支付仲介公司29萬9 千5 百元仲介費，則有富住通不動產仲介經濟股份有限公司統一發票影本乙份在卷可稽，上開三筆費用合計176 萬9 千5 百元（參本院卷第
53 頁 ）；門市建築規劃設計所花費之資金，依證人即建築師甲○○與證人即3D空間設計負責人丙○○於本院審理中所證，合計19萬元（參本院卷第47頁、第56頁），是被告於96年6 月間，為成立門市即已支出約200 萬元，若被告係為自己不法利益，向告訴人詐騙，於270 萬元得手後，自無可能將大部分款項，充作投資之用。且其於96年6 月間，若非主觀上認營運計劃書確實可行，亦無可能如此大量投入資金開發門市，故難認被告於96年6 月間向被告募集資金時，已知營運計畫無法執行，而為自己不法利益以投資為由詐騙告訴人。。再投資事業募集資金，方式本有多種，有全部資金到位始進行開發，亦有部分資金到位即先行開發、邊開發邊募資，以求時效，是難僅憑被告於其他資金未到位情況下，即投入資金開發，逕認被告向告訴人募集資金，有何不法所有意圖。對照被告在公司無法成立之後，仍於原址居住，對告訴人請求返還投資款之要求，則提出將房屋過戶給被告之方案，有告訴人於本院審理中所證可憑（參參本院卷第43頁）；經告訴人律師以存證信函催告還款後，另提出退還股款計畫書，有計劃書乙紙在卷可稽（參偵一卷第56頁），所為均與一般詐欺犯在實施犯罪前隱藏身分，事後隨即遷移他處，避不見面之情相違，益證被告等在向告訴人募集之初應無不法所有之詐欺意圖甚明。至依卷內資料所示，被告於96年間之支出，如上所述，合計約200 萬元，而告訴人投資金額則為270 萬元，故被告停止門市之開發後，應尚有餘款可以返還告訴人，惟依上開可認定之事實，被告於96年6 月間，僅因土地承租及門市規劃設計，即已發費約200 萬元，而被告係於96年底、97年初始停止門市之開發，長達數月之時間，為成立新公司，自有其他開銷，是其前開辯稱在長達9 個月之進駐期間，陸陸續續之作業花費，大約200 多萬元等語，應堪採信，其向告訴人所募集之資金，業已花費殆盡，應無疑義。自不得依卷內資料，逕認告訴人所投入之資金尚有剩餘，而被告未將剩餘款項返還告訴人，逕行推論被告於本案募資之時，有何不法所有之意圖，附此敘明。
五、綜上所述，本案被告向告訴人募集資金後，雖未依營運計劃書之進程成立門市，股票上市上櫃，然並不得以此即認被告募集資金之初有何施用詐術及不法所有意圖。本案公訴人所提出之證據，尚無法證明被告確有公訴意旨所指詐欺取財之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭規定及說明，本案既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 24 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 李俊霖法 官 林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 5 月 24 日
書記官 何明昌