臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第41號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
甲○○上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續一字第31號），本院判決如下：
主 文甲○○犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○被訴通姦罪部分，公訴不受理。
事 實
一、丙○○為乙○○之夫，係有配偶之人，丙○○與甲○○前為同事關係，甲○○亦知悉丙○○為有配偶之人。詎甲○○竟基於相姦之犯意，於民國96年2 月上旬某日，與有通姦犯意之丙○○在臺南縣新化鎮之長榮汽車旅館內，發生性行為1次（丙○○被訴通姦罪部分，已經乙○○撤回告訴，詳後述），甲○○亦因而懷孕，並於96年3 月間，先後5 次至位於臺南縣永康市之「王建章婦產科診所」進行人工藥物流產。嗣於97年1 月28日，因乙○○及其友人陳柏芬在高雄市○○路麥當勞速食店與甲○○相約見面，經甲○○主動談及曾懷孕一事，始悉上情。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項前段定有明文。而被告之自白，如係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白任意性提出抗辯時，應先於其他事實而為調查，此亦有最高法院23年上字第868 號著有判例。經查，被告甲○○指稱其於97年3 月4 日偵查中所為訊問筆錄之內容非出於自由意思所為，而係遭告訴人乙○○以「只要我承認有發生性關係，她就會撤銷告訴」等語利誘後，始自白與同案被告丙○○發生性行為，並為丙○○墮胎等情，因而否認其訊問筆錄之任意性乙節（見本院易字卷第25頁），然此為告訴人乙○○所堅決否認，而被告甲○○亦未能提出任何證據資料以實其說，已難令人遽信為真；且經本院質諸被告甲○○嗣於97年8 月21日偵查時供稱：因為97年1 月底我和乙○○、陳之友人陳柏芬碰面時，乙○○說要我照實講，只要我把所有事實說出來，她就會撤回對我之告訴，所以我才說為了丙○○墮過胎，反正我真的沒有墮胎過，所以我就隨便講了一個時間，反正乙○○會撤回告訴等情（見97年度偵續字第238 號卷第22、23頁），亦可知被告甲○○僅提及告訴人要求其照實講，並未提及告訴人要其必須承認與同案被告丙○○發生性行為及為丙○○墮胎等情，亦未見告訴人有何以撤回告訴利誘被告甲○○之情事；另佐以證人即告訴人之友人陳柏芬亦於偵查中具結證述：約97年
1 月28日至30日間之某日，乙○○有找甲○○一同到我重立路的店，我們3 人便轉往附近的麥當勞談話，我便問甲○○最近1 次和丙○○見面的時間，翁稱是97年1 月，後來我有追問翁是在何處見面，她稱因為她心有不甘，要和黃談話才會相約見面，我便說是否在汽車旅館，翁先不說話而後默認，並說她曾經為了丙○○墮胎等語（見97年度偵續字第 238號偵續卷第10、11頁），亦未見告訴人有何以撤回告訴利誘被告甲○○之情事。是依上述，並無任何積極證據足以證明告訴人以「只要被告承認有發生性關係，就會撤銷告訴」等語利誘被告甲○○，被告甲○○上開辯詞，已非可採，且依常情，苟被告甲○○於96年間與同案被告丙○○並無發生性行為，亦未為丙○○墮胎，則被告甲○○實無杜撰虛擬事實，而構陷自己入罪之必要，亦足認其辯稱其於97年3 月4 日偵查中之自白係遭告訴人利誘所為，顯與實情不符，而不可採信。是被告甲○○於97年3 月4 日偵查時之訊問筆錄內容，既查無係被告甲○○遭告訴人利誘後所為之陳述，則被告甲○○上開筆錄顯係據其出於自由意志所為陳述之內容而為記載，自具有證據能力，得採為本件判決之基礎。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人即同案被告丙○○之母黃陳月珠於檢察官偵查中所為之陳述（見98年度偵續字第202 號卷第15至17頁），對於被告甲○○而言，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告甲○○對此表示無證據能力（見本院審易卷第19頁），然查，本件業經黃陳月珠以證人身份具結在案，有卷附證人結文在卷可稽（見98年度偵續字第202 號卷第19頁），且其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言對被告甲○○而言，自具有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件除上開特別具證據能力之傳聞證據外，其餘所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院調查證據時，均知有前開第159 第1 項不得為證據之情形，被告表示同意作為證據使用（見本院審易卷第19頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，附先敘明。
貳、甲○○被訴相姦罪部分：
一、訊據被告甲○○固然坦承其於96年3 月間由同案被告丙○○陪同前往臺南縣永康市王建章婦產科診所進行人工藥物流產，並有打電話向丙○○之母親黃陳月珠詢問是否反對丙○○與其交往等事實，然矢口否認有何相姦之犯行，辯稱：伊於91年到93年間與同案被告丙○○交往，於93年分手，與丙○○最後一次性行為係在93年分手前，伊於96年2 月間並未與丙○○發生性行為云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○於97年3 月4 日偵查時自白
：丙○○與我是男女朋友，有與丙○○發生性行為，我有拿過他的小孩，我知道丙○○有配偶，告訴人於97年1 月才知道我拿掉丙○○小孩的事等語（見97年度他字第988 號卷第26頁），而證人即同案被告丙○○亦於本院審理時具結證稱：96年3 月間甲○○有於王建章婦產科進行流產，當時費用是一人一半，我給付新臺幣（下同）3 、4 千元，流產是我的小孩，96年2 月間，我有與甲○○去新化的長榮汽車旅館發生性行為，那天是我約甲○○的，甲○○於96年3 月1 日告訴我她懷孕的，是3 月3 日去墮胎，我有無陪甲○○去檢查我忘記了，我是直接陪甲○○去人工流產等語（見本院易字卷第26至28頁），已就其與被告甲○○間發生性行為之時間、地點及陪同被告甲○○前去墮胎等情節，均已一一詳述清楚，而與被告甲○○上開自白之內容亦互核相符，顯見同案被告丙○○上開證述應非虛構，堪予採信，另證人即告訴人乙○○及證人陳柏芬於偵查中亦均供稱：被告甲○○於97年1 月間在博愛路麥當勞速食店向渠等承認其為丙○○墮胎之事等語綦詳（見98年度偵續字第202 號卷第5 頁，98年度偵續字第238 號卷第11頁），均足認被告甲○○確實有於犯罪事實所載時、地與同案被告丙○○發生性行為，並於96年
3 月間為其進行人工藥物流產等行為，至為灼然。此外，被告甲○○於96年3 月間先後5 次至位於臺南縣永康市之「王建章婦產科診所」進行人工藥物流產等事實，亦有王建章婦產科診所98年7 月7 日函文及病歷資料各1 份在卷可稽（見98年度偵續字第202 號卷第22至26頁），而依該函文內容所示，被告甲○○係於96年3 月3 日第1 次就診，經超音波檢查，確認子宮內懷孕約4 週，則以此推算，可知被告甲○○之受孕時間應係96年2 月上旬某日甚明，此亦與證人即同案被告丙○○上開供述其與被告甲○○發生性行為之時間相互一致，益徵上開被告甲○○於97年3 月4 日偵查中之自白及同案被告於本院審理時之證述應與事實相符，而堪採認，被告甲○○確實有犯罪事實所載之相姦行為，應可確認。
㈡至被告甲○○雖執上詞置辯。然查：
⒈被告甲○○於97年3 月4 日偵查中自白後，隨即於偵查及本
院審理時翻異前詞，否認有如犯罪事實所載之相姦行為，而與本院上開調查證據結果相悖，其辯詞已非可採，且被告甲○○於偵查及本院審理時供稱：伊與丙○○分手後，會打電話問他車貸要不要還我，車子在哪裡云云（見97年度偵續字第238 號卷第23頁，本院易字卷第32頁），則依其所述，被告甲○○與同案被告丙○○分手後，僅就車貸問題與丙○○聯絡過，顯見2 人分手後並無情感之聯繫及交集，然被告甲○○又自承於96年3 月間確實由同案被告丙○○陪同前往位於臺南縣永康市之「王建章婦產科診所」進行人工藥物流產（見本院審易卷第18頁），依常情推斷，被告甲○○應會找與其關係密切之友人陪同進行人工流產，然其卻找與其分手後無情感聯繫之丙○○陪同進行人工流產，此舉顯與常情有違，足認被告甲○○此部分之辯詞，並非可採。
⒉另查，被告甲○○並不否認打電話向同案被告丙○○之母親
黃陳月珠詢問是否反對丙○○與其交往等情，而證人黃陳月珠於檢察官偵查中亦證稱：因為甲○○一直打電話給我，擾亂我們的家庭，我叫她不要再打，她還是一直打，96年8 、
9 月開始打電話給我，她說要乙○○與丙○○離婚，她要當我的媳婦，我說不可能等語（見98年度偵續字第202 號卷第16頁），足見被告甲○○與同案被告丙○○於96年8 、9 月間確實仍有交往之情事，否則被告甲○○應無打電話詢問證人黃陳月珠是否反對丙○○與其交往之必要；另再佐以卷附之被告甲○○與同案被告丙○○照片1 張及丙○○所持用之0000000000門號行動電話之通聯記錄1 份（見他字卷第13至
21、24頁），照片中被告甲○○與丙○○臉頰緊靠，狀似親密，已足以說明2 人間確有匪淺之感情關係，而依電話通聯記錄所示，自96年11月1 日起至96年11月29日止，被告甲○○與同案被告丙○○亦有密切之電話聯繫，顯示2 人之關係匪淺。綜上，在在均足以證明被告甲○○至遲在96年8 、9月間打電話予證人黃陳月珠之時，仍與同案被告丙○○有交往，被告甲○○辯稱於93年分手後僅會打電話問丙○○車貸問題云云，要屬臨訟卸責之詞，不可採信。
⒊此外，本院質諸被告甲○○於偵查時歷次供述內容，被告甲
○○於97年3 月4 日偵查時自白與同案被告丙○○發生性行為，並告知告訴人乙○○其為丙○○墮胎等情（見他字卷第
26、27頁），而於97年8 月21日偵查時先稱：有告知告訴人其為丙○○墮胎等情，而後又改稱：伊不確定有無跟告訴人說其為丙○○墮胎，伊真的沒有墮胎過云云（見97年度偵序字第238 號卷第22、23頁），直至檢察官依職權調閱被告甲○○於「王建章婦產科診所」進行人工藥物流產之病歷資料後，被告甲○○始於98年6 月29日偵查時改稱：係因其男友不能陪伊去，所以找丙○○陪同前往墮胎云云（見98年度偵續字第202 號卷第12、13頁），被告甲○○就其是否告知告訴人其為丙○○墮胎一事及是否曾經墮胎等事實，前後供述不一，互為矛盾，且在檢察官依職權調閱被告甲○○於「王建章婦產科診所」進行人工藥物流產之病歷資料後，又再翻異前詞，顯然係為卸責而任意杜撰，益徵被告甲○○之抗辯，均不足採信。
㈢從而，本案事證明確，被告甲○○犯行堪予認定，應依法論科。
二、被告甲○○明知同案被告丙○○係有配偶之人，2 人仍然發生性行為，是核被告甲○○所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。爰審酌被告甲○○明知同案被告丙○○為有配偶之人，為逞一己私欲，竟仍介入他人婚姻，與丙○○發生性行為，所為並無可取，且破壞告訴人乙○○家庭之和諧及美滿，造成婚姻生活之異常發展，而犯後又未能坦承犯行，亦未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之標準，以資懲儆。又被告甲○○犯罪時間於96年4 月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例，減其宣告刑2 分之1 如主文所示，並諭知易科罰金之標準。
參、被告丙○○被訴通姦罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○為告訴人乙○○之夫，係有配偶之人，詎其竟基於通姦之犯意，於民國96年2 月上旬某日，與有相姦犯意之甲○○在不詳地點之汽車旅館內，發生性行為1 次，因認被告丙○○涉犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。
三、本件被告丙○○因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴，認被告丙○○係犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌，依同法第 245條第1 項之規定，須告訴乃論。茲據告訴人乙○○於本院審理時具狀聲請撤回其對被告丙○○之告訴，有刑事撤回告訴狀1 份在卷可稽（見本院審易卷第22頁），揆諸前開說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第 3款、第307 條，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 10 日
刑事第五庭法 官以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 2 月 10 日
書記官 陳展榮附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。